代孕产子价格

篇一：关于“代孕产子价格”法律问题的探究

关于“代孕产子”法律问题的探究

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【论文摘要】代孕，它是法律与伦理上的难题。伴随着不孕不育症患者的增多，代孕已成了这部分人的首选，但现今我国关于它的相关法律并不完善，社会上关于代孕产生的纠纷层出不穷，而目前我国卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》不能解决这个问题，可见禁止代孕的法律管理办法也只是应急之策，并非长远之计。及时修补和完善我国代孕相关法律，保护代孕者及代孕委托人的合法权益，解决亲子认定问题，以及规范代孕行业，都势在必行。

【关键词】代孕;法律;伦理

一、前言 2011年12月，广东一富商通过代孕妈妈产下八胞胎的事件受到广泛关注。八胞胎的父母是当地富商，一直没有子女，后来经过试管婴儿成功生下八胞胎，其中有三胞胎是孩子的亲生母亲所生，另外有五胞胎分别由两个代孕妈妈产下。这件事情在社会上引起了不小的轰动，同时也让代孕问题再次成为关注的焦点。随着科学技术的进步，代孕这一人工生育方式已经被逐渐应用到人们的现实生活中，但这一技术的出现给不孕不育患者带来希望的同时也强烈冲击着现有的伦理道德观，冲击着现有的法律制度。长期以来学界对这一现象持有两种截然相反的观点，而纵观国内外的代孕立法，我们也很难找到统一的答案。毫无疑问这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。本文结合代孕在国内外的发展状况，通过一些案例及理论分析来探讨上述问题，对我国的相关立法提出一些个人看法。

二、代孕的基本概念和相关法律规范

(一)代孕的基本概念 关于代孕的概念，目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样，基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。

(二)代孕的相关法律规范

当前我国对代孕的法律规定比较简单——完全禁止，更值得一提的是在如何解决代孕纠纷方面我国的相关立法是空白的。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”这项技术的的实施做了严格的规定，明确这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。代为他人生育的女性通常称为代理孕母(也被称为代孕妈妈，代孕母亲，代母)，雇佣他人生育子女的人被称为委托方(也称为委托人或委托父母)。卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术!而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国卫生部2003年制定的5人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则6也明确禁止了代孕技术的实施。然而，卫生部的部门规章仅仅是对医疗机构、医务人员产生了约束力，并不能制止医疗机构之外的组织和个人实施代孕、不能阻止公民之间订立代孕合同。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关有关代孕纠纷的案例也层出不穷，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。

三、对不同国家、地区代孕发展情况的分析

(一)完全开放代孕法律规制国家、地区举要 “一般来说在代孕问题上大陆法系国家立法多采取了禁止的态度，英美法系国家立法多采取了肯定的态度”[1]，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。在印度，自2002年起，商业性代孕就已经属于合法行为。2008年，印度还专门出台了一项规范代孕市场的法律。据报道，在印度政府的政策推动下，目前印度的代孕产业年收入接近3亿英镑，极为可观。此外，美国从1981年起代孕就合法化，不少州均容许代母产子(但美国目前仍有包括纽约、新泽西和密歇根在内的12个州拒绝承认代孕合法)。美国首例确认代孕协议有效的案件便出自加州，那就是“1993年Calvert诉Johnson案，该案中，Mark Calvert夫妇委托黑人妇女Anna Johnson为他们代孕生育，精子和卵子由Calvert夫妇提供。双方于事前签署了代孕协议，规定所生孩子归Calvert”[2]。

(二)完全禁止代孕法律规制国家、地区举要 对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。在法国，1991年最高法院根据“人体不能随意支配”原则，颁布了禁止代孕的条例，并在1994年通过了生命伦理法律，全面禁止了代孕的做法，组织、策划代孕的协会或医生将面临3年监禁和4.5万欧元的罚款。此外，即使那些不育夫妇到允许代孕的国家寻找代孕母亲并顺利得到与之有血缘关系的孩子，出生在国外的孩子也无法获得法国国籍。在瑞士，所有形式的代孕和借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官

方也无权认可。此外，所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。

(三)限制开放代孕法律规制国家地区举要 即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。由于历史原因香港地区的立法在很大程度上受到英美法系国家立法的影响，在代孕问题上该地区的立法也采取了英美法系国家的立场即允许非商业代孕。“2000年6月香港立法会通过的《人类生殖科技条例》中明确规定代孕合法，但同时规定禁止商业性代孕”[3]。早在“1982年7月英国政府成立了由Mary Warnok女士负责的特别调查委员会研究当时倍受争议的人工生殖问题。经过两年的研究该委员会乡政府提交了一份报告即着名的《瓦诺克报告》，该报告以16:14的多数对代孕进行了否定，即禁止任何形式的代孕。因此“1985年7月在英国通过并开始实施《代孕安排法》，该法明确禁止商业代孕，但并不禁止非商业性代孕。遗憾的是该法对代孕契约的效力及代孕子女的法律地位并未做出规定”[4]。

四、代孕的主要争议问题分析

(一)代孕合同是否合法

1.代孕合同的涵义和性质

《元照英美法词典》将surrogate parenting agreement界定为代孕生子合同。《合同法》第396条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托他方处理事务的人为委托人，允诺为他方处理事务的人为受托人。委托合同是以为他人处理事务为目的的合同，所以委托合同以处理事务为目的，而提供劳务仅为手段。除当事人另有约定外，受托人可以在授权范围内，自由裁量决定一定事务的处理，以完成委托的目的，而受托人应当按照委托人的要求，随时或者定期向委托人报告委托事务的处理情况。委托人和受托人可以随时解除合同。代孕合同的当事人分别为求孕方和代母，双方当事人经平等协商，意思表示一致而成立一种特殊的委托关系，是代母与求孕方关于代孕行为的一致意思表示，是约定代母和求孕方在代孕过程中双方权利义务的合同。其主要内容包括产前检查、人工流产、代母在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃对孩子的亲权等条款。根据代母是否收取超过合理的补偿费用，代孕合同可分为无偿代孕合同(合理补偿代孕合同)和有偿代孕合同(高额酬金代孕合同)。

2.代孕合同是否合法之争 学说界、立法上一致反对代孕的主要理由是：认为代孕合同严重侵犯了妇女的身体权，是对妇女人格尊严的藐视和侮辱，完全把妇女当作生殖的机器。王泽鉴先生在其《债法原理》中说：一部合同自由的历史就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。合同自由的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，合同权利义务仅依当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。该原则包含以下几个内容：选择是否缔约的自由;与谁缔结合同的自由;决定合同内容的自由;当事人选择合同形式的自由。从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。在我国，合同自由理应受到我国法律法规的强行性规定以及民法的基本原则。我国《合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。便是对合同自由原则的法律确认。法国民法典第1134条规定：依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。这是合同自由原则在法典中最早的确认。笔者的观点是，既然代孕合同是基于双方的意思表示一致而产生的，那么代孕合同的合法性就应当建立在当事人的合法的效果意思之上。作为这种合法的效果意思的外在表现，就要求双方当事人应该具有合法的权利基础：对于委托方夫妻而言，这种权利基础就应该是生育权;对于代孕母亲而言，则表现为身体权。代孕合同，是符合我国《合同法》的要求的，因此代孕合同也应受到法律的保护，代孕合同一经成立即具有法律效力。

(二)代孕是否违反公序良俗

1.公序良俗的涵义和性质

2. 即公共秩序与善良风俗的简称。所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及中国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，在民事审判中具有重要意义。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中，与此类似的概念是公共政策。中华人民共和国现行法未采纳公序良俗的概念和表述，但在《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗原则基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时，其行为应符合善良风俗习惯，并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时，公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。

3. 2.代孕与公序良俗有无冲突 关于代孕行为是否违反公序良俗原则一直是国内学者争议较大的问题。民事活动要尊重社会公德，不违反社会公共利益，这在我国的《民法通则》及《合同法》中都有规定。梁慧星先生认为，“代孕合同违反了具有强行法性质的公序良俗原则，而且对家庭关系会造成极大的危害，是无效合同。”[5]对此，笔者有不同的意见，笔者并不认为所有代孕行为均违反公序良俗原则而无效。立法者认为代孕母亲是出于经济上的条件而为别人代孕，在经济上是“弱者”，允许代孕将会使代孕母亲的权利受到损害。他们的行为对社会、对他人并没有造成不利影响，应得到法律的认可。公序良俗原则并不能作为否定代孕合同合法性的依据，理由如下： 其一，公序良俗原则的抽象性。公序良俗是一个抽象的概念，其类型复杂，涵义也在不断变化。现代文明社会的公序良俗的涵义是自由、平等、民主、法治。代孕合同产生于现代 社会，是人类科学技术发展与社会现实需求双重作用的结果。立法者不应忽视这种应运而生的社会现象，更不应持传统的公序良俗观念去评判和敌视新生事物，而应理性分析研究其背后的社会根源，以求在它们之间找到一个平衡

点。

篇二：我国“代孕产子价格”行为的法律问题与应对措施分析

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我国“代孕产子价格”行为的法律问题与应对措施分析

Surrogate succession said "phase is known, when their" superiors, the home to physiological disease, parent-child baby surrogacy network is] not or cannot have a healthy baby, so as to work, sperm and egg for this medicine selection, training, will be cooked the fertilized egg plant fetal health. The mother of pregnancy is called a surrogate mother.

Zi Bao's view of the surrogate is also infertility for the difficulties, but also that the "one child a mother" of the text also made a challenge, the heart of the public although the number, and the mother of the surrogate and still have a different perspective to stay.

Education right has been from a legal capital natural contingent on a right, the early in the nineteenth century, for the sake of the goddess of the Soviet Union, Yin a rise, the student rights, living.

Without the bitter not for surrogate if in the physical, and you shall be of commission surrogate mother and meaning, both for the living when the body, surrogacy, surrogate mother, never with the rights of students in, there is heard of improper pressure in a Ruonv, predicate generation breeding of Gaza and almost gives easy to ban, is predicated of disrespect for women's rights, will make Commission Li and pseudo maternal brood right.

Chan said: everything has two, I see when experimenting and learning benefit considerable real surrogate in many people's eyes still secret, although the opinion is also science and technology also, such as tube operation especially to Yi Nobel also, people with medical technology to fill congenital or acquired deficiencies, pregnant than help the missing and raise the baby dream, and make a more sweet.

篇三：我的代孕产子初体验

篇四：关于代孕产子的一个常识悖论,以及一个解悖建议：多父母理论

关于代孕产子的一个常识悖论，以及一个解悖建议：多父母理论

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常识悖论：（1.0版）

01 允许代孕，即允许租借自己的子宫为他人孕育孩子。

02 允许出售自己的卵子，例如为了他人做试管婴儿。

03 不允许出售自己的孩子。（假设：如果孩子是“x自己的卵子”且“x自己的子宫孕育出”的孩子，那么这是x自己的孩子。但这个假设的逆命题无需成立。）

04 现在的情况是：试管婴儿由代孕母亲孕育，做试管婴儿的卵子是代孕母亲提供的。

注意到：01和02，在情况04中，会蕴含：否定03。由于04是一个可以出现的事实情况，那么01、02、03蕴含矛盾。假如我们认为03是不得违反的，那么01和02蕴含矛盾。但我们通常认为01、02和03都是可以（甚至应该）接受的。

所以，这构造的是一个常识悖论。

现实中的解决方案可以很简单：直接禁止04，即禁止01中代孕母亲的卵子作为02中被购买的卵子。但这显然是特设的，仅仅是为了规避悖论而特设。

试问：有没有好的理由来消除这个悖论呢？

这个问题我尚无法回答。但可以做一点澄清。在01和02上，我们可以做四个分析：

（1）假设实现代孕的是一个“机器子宫”，那么，这个问题的压力立即消解：女子只是出售了卵子，并没有出售孩子。

（2）在单纯代孕的情况中，卵子是他人提供，这也不是自己的孩子。

（3）如果是自己的卵子但不是自己子宫孕育的，并非就一定是自己的孩子。但通过一个买卖过程就能变成自己的：例如通过租借其他“子宫”（无论是他人的还是机器子宫）而变成自己的孩子。

（4）如果是自己的子宫孕育，但不是自己的卵子，并非一定是自己的孩子，但通过一个买卖过程就能变成自己的：例如通过购买卵子做试管婴儿，然后置入自己的子宫孕育。

这四个分析提示出的关系是这样的：（a）当“自己没有出租的子宫孕育”时，如果是“自己没有出售的卵子”或者是“自己购买的卵子”，那么就是自己的孩子。（b）当“自己没有出售的卵子”时，如果是“自己没有出租的子宫孕育”或者是“租借其他人的子宫孕育”，那么就是自己的孩子。

如果我们把“自己没有出售的卵子”或者是“自己购买的卵子”，读作：卵子是自己拥有的（无论是生物学意义上自己的且没有出售，还是完全买的）。把“自己没有出租的子宫孕育”或者是“租借其他人的子宫孕育”，读作：子宫是自己拥有的（无论是生物学意义上自己的且没有出租，还是完全租的）。这里的“拥有关系”指的是财产关系，所以对应的是财产权利。

那么我们可以通过01和02获得这样两个关系：（x指的是某个人，下同）

（a）当“x拥有的子宫孕育”时，如果是“x拥有的卵子”，那么就是x自己的孩子。

（b）当“x拥有卵子”时，如果是“x拥有的子宫孕育”，那么就是x自己的孩子。

显然，逻辑上，这可以合并为一个关系：

关系I：当“x拥有的卵子”且“x拥有的子宫孕育”时，那就是x自己的孩子。

回到悖论中，03中假设的实际上是另一个关系：

关系II：当“x自己生物学意义上的卵子”且“x自己生物学意义上的子宫孕育”时，那就是x

自己的孩子。

注意到，03中“不允许买卖孩子”，强调的是：孩子不是财产。所以关系I和关系II中的“x自己的孩子”都不能改写为“x拥有的孩子”。

又注意到，关系II是我们确认“某人自己的孩子”最自然的事实，而关系I是在承认01和02时相应的交易权利（继而承认相应的拥有关系，即财产权利）时所会承认的。而这两个关系，在03和04那里，带来了矛盾。

所以，这个常识悖论的实质，大概就在于“x自己的财产”和“x自己的孩子”这两种不可通约的“x自己的”之间发生的张力：前者是人和财产的关系，后者是人和人的关系。

注意到这一点，就可以考虑强化这个悖论，去除“x自己的孩子”这个关系：只要我们一方面承认诸如“子宫”、“卵子”等身体器官（或身体部分、身体自然产物）可以视为财产（分别可以租借和买卖），另一方面又承认人（当然包括孩子）不可视为财产（于是不可买卖），那么，就会产生这个常识悖论。

常识悖论：（2.0版）

01 允许租借自己拥有的子宫。

02 允许出售自己拥有的卵子。

03 不允许买卖人（包括胎儿、婴儿）。

04 现在的情况是：x生物学意义上（但已出售）的卵子在x生物学意义上（但已出租）的子宫

孕育出的人（胎儿、婴儿），被出售。

在2.0强化版中，在04的情况下，承认01和02，蕴含：违反03。所以01、02、03蕴含矛盾。但是，01、02、03是常识上可以（甚至应该）接受的。所以，01、02、03构成了是一个常识悖论。

代孕的伦理问题争论中有个很关键的区分在这里没被提及，那就是“商业性代孕”和“非商业性代孕”。上面的讨论好像把代孕全都看做商业性的了。我建议，先讨论非商业性代孕是否可以允许，有了一个初步结论后，在进入到商业性代孕的问题。

那依然可以构造一个对应的非商业性悖论版本。显然“不允许非商业性地把人赠予他人”也有适用的情况：例如我们常常开玩笑说（在古代或某些地方，这是真实发生过的）：我把自己的孩子给你（或者是买或者是送）、我把自己的老婆（老公）给你（或者是买或者是送）。但这显然都是不允许的：

常识悖论：（2.0非商业版）

01 允许自愿借出自己拥有的子宫。

02 允许自愿赠予他人自己拥有的卵子。

03 不允许任何人把自己的家人（包括胎儿、婴儿、孩子）自愿赠予他人。

04 现在的情况是：x生物学意义上（但已自愿赠予他人）的卵子在x生物学意义上（但已自愿

借出）的子宫孕育出的人（胎儿、婴儿、孩子），被自愿赠予他人。

结合这个悖论的2.0的商业版和非商业版，可以构造出一个结合版：

常识悖论：（2.0混合版：结合2.0的商业版和非商业版）

01 允许自愿借出自己拥有的子宫。（无论是商业性还是非商业性）

02 允许自愿给予他人自己拥有的卵子。（无论是商业性还是非商业性）

03 不允许任何人把自己的家人（包括胎儿、婴儿、孩子）自愿给予他人。（无论是商业性还是

非商业性）

04 现在的情况是：x生物学意义上（但已自愿给予他人）的卵子在x生物学意义上（但已自愿

借出）的子宫孕育出的人（胎儿、婴儿、孩子），被自愿给予他人。（无论是商业性还是非商业性）

所以，区分商业性和非商业性，对解除这个悖论没有帮助。

(转 载于:wWw.SmHaIDA.cOM 海达 范文 网:代孕产子价格)

问：那么，有没有机会拒绝这个悖论呢？

答：悖论总是应该被解除的，因为世界不存在矛盾（——可以有冲突，但不允许有矛盾）。我这里打算建议一个。

首先，面对任何这样的常识悖论，我们的任务都是：

解除常识悖论的基础任务：[2]

任务I：需要解释为何每个命题都合常识，但放到一起却出现了悖论。

任务II：需要解除悖论。

任务III：需要指出解悖方案本身是合常识的。

这个悖论在直觉上压力最大的地方，大概是：基于我们对自己器官（例如子宫）的自由支配权利（甚至交易权利）的承认，我们需要承认01；类似的，我们对自己的身体产物（例如头发、卵子）也有类似的自由支配权利（甚至交易权利），所以我们也承认02；由此，就会出现这样的情况，某人使用自己已经自愿借出（甚至出租）的子宫，并使用自己已经自愿赠予（甚至卖与）他人的自己的卵子，孕育出了一个孩子，由于01和02这个孩子实际上已经很自然地已经被自愿赠予（甚至卖与）他人；但，我们的常识直觉严格反对把人（这当然包括孩子，特别是“自己的卵子（受精后）在自己的子宫孕育出的那个孩子”）当成那种可以赠送（甚至买卖）的东西。

于是，出现了悖论。于是需要解除悖论。

解除这个悖论，至少要反对其中某一个前提。由于日常中经常出现对01、02、03的支持，所以，似乎直觉上最简单的方案就是试图拒绝情况4，但这会遇

到特设指责：即，拒绝04仅仅是因为其导致矛盾。如果不拒绝04，就只能试图拒绝01～03，这在直觉上同样也都有机会，反对01的主要直觉集中在子宫孕育不能仅仅看成一个容器，这牵连到十月怀胎的感情等；但又受到“为了帮助一些夫妻或者男同，代孕也无不可”的干扰。

反对02的主要直觉集中在卵子多少是潜在个人上，似乎买卖的话些许接近买卖人；但其又受到“既然允许租借子宫，顺便给予卵子也无不可”的干扰。

反对03的主要直觉集中在放弃抚养义务把孩子送人，有些情况下是可以接受的，所以03并不那么绝对；但其也直觉到这似乎只能出现在“义务冲突”时才合适，例如出于生活压力等。

后来又对抚养义务角度有一个直觉补充：他注意到，离婚时允许抚养义务发生转移（甚至交易）。这些直觉显然都很有力，但所有直觉放到一起时，反而凸显出悖论的难以解除：似乎都可以接受，但若都接受，矛盾就立即出来了。怎么办呢？我这里打算在前面三位的直觉基础上，以拒绝04为目标做一个方案，毕竟拒绝04最符合最初期待。

我想，首先必须重视关于子宫孕育不能仅仅看作容器以及十月怀胎之感情的直觉。实际上，孕育是从受精卵跨度到婴儿出生，这里不仅是十个月物理时间的累积，而是被孕育的“一个人”从无到有，期间是血脉相连的十月怀胎。这些，支持的是：孕育（即使卵子不是自己的）本身使得孕育者和孩子之间建立起了特殊的关系。

其次，也必须重视关于卵子的“潜在个人”的直觉。但我想从生物学角度解释这个直觉：卵子毕竟不同于随随便便的细胞，它对孕育出来的那个孩子是不可取代的、必不可少的；孕育成某个人的卵子（受精卵），不同于其他卵子（受精卵），而是承载了生物学基因：DNA。卵子（加上精子）在生物学意义上和后来孕育出来的孩子，具有生物学意义上的特殊关联，而这也同时把卵子和精子的生物学来源（生物学父亲和母亲）和孩子紧密关联了起来。

第三，也必须正视关于抚养义务和抚养权利的放弃、转移等事实的重视，但我不太愿意从诉诸生活所迫而送孩子给人（甚至卖儿卖女）入手，虽然这总是令人同情，但要由此接受“在某些情况下可以遗弃孩子”还是难以接受。可以换个角度去解释：从“为了孩子的成长，鉴于父母缺乏能力，于是剥夺其抚养义务和抚养权利”去解释这种抚养义务的“转移”。

但如果仅仅是“剥夺”意义上解释抚养义务的转移，就肯定无助于商业性或非商业性的“给予”意义上的转移。那么，有没有机会在“并非剥夺”的意义上去说抚养义务的转移呢？

这时在离婚情况中所注意到的直觉就凸现出来了。在离婚中，其中一方的抚养义务是必须放弃的，但这不是“剥夺”意义上的放弃，而确实是自愿放弃，甚至允许“一方出钱另一方放弃”的“买卖”协议。而之所以允许这样，不是因为“生活所迫”，而是因为一个形上学事实：孩子只有一个，但有抚养义务的人不止一个。所以，离婚事例提示的关键直觉是：抚养义务的义务主体不止一个、且义务主体又不能共同抚养的情况下，就允许仅仅出于自愿而放弃抚养义务（甚至允许一定意义上的“买卖”）。

上述分析，就能给我们以直觉资源建议出一个理论，我姑且称为“多父母理论”：（这个理论最终可以去解释01～03的允许和对04的拒绝）

多父母理论：

（1）既然孕育本身（不考虑卵子的情况）就使得孕育者和孩子之间具有了特殊关系；而卵子、

精子也因为生物学原因使得卵子精子提供者与孩子之间也具有了特殊关系；最后，基于卵子、精子、子宫的允许借出、赠予（甚至出租、买卖），某对夫妻或某个人获得了对这些的拥有权（或临时拥有权），由此具有了与原始的自然拥有者和孩子之间类似的特殊关系。

鉴于我们没有理由认为其中仅有部分人才对孩子具有天然的抚养义务和抚养权利。所以，这里

认为：孕育者、卵子提供者、精子提供者、卵子精子和子宫（临时）的拥有者，他们都和最后孕育出来的孩子，基于各自和孩子的特殊关系，而承担天然的抚养义务和抚养权利。

于是，孩子的自然父母（具有天然的抚养义务和抚养权利），虽然通常只有一对，但可以不止

一对，最多情况下可以有五个自然父母：生育母亲、生物学母亲、生物学父亲、最后获得孩子养育权的养育母亲和养育父亲。

（2）类似离婚情况，抚养义务的主体允许不止一个，而孩子只有一个。当所有抚养义务主体不

会共同抚养孩子时，就只能对抚养义务进行分割。这时，类似离婚，允许协议确定抚养义务。这种协议允许一方出具金钱另一方面选择自愿放弃的方式进行（于是可以解释为“买卖”）。

这时，严格说，所有各方都是自然意义上的父母，都有资格申请抚养，就如离婚中的父母。如

果无法协议分割清楚，就只能上法庭，于是法律上就需要为这些父母确认某种标准以在发生争议时确定最终的抚养义务和抚养权利的归属。

（3）同时是孕育母亲和生物学母亲的情况下，即自己的卵子（受精卵）由自己的子宫孕育出孩

子，属于我们通常认为最自然优先的自然母亲，其抚养义务不允许自愿放弃或协议放弃，除非基于法律被剥夺。

显然，多父母理论是基于前面三类直觉而建立起来的，所以这个理论是符合常识的。虽然似乎多了很多父母，这稍显不合常识，但这个代价也是足够小的，甚至就是没有：毕竟，我们通常也承认诸如亲“生”父母、养父母、生物学父母，甚至奶妈。这些表达其实都在支持这里给出的“多父母”的说法。

基于多父母理论，我们就可以建议出一个解除这个悖论的方案：其中，

基于“多父母理论”对关于代孕的常识悖论的解除：（针对2.0混合版）

01可以解释为：孕育母亲（且并非生物学母亲）和养育父母不会共同抚养孩子，于是允许通过

达成抚养义务的协议，以确定抚养义务的归属。事实上：孕育母亲放弃其本有的抚养义务和抚养权利。

02可以解释为：生物学母亲（且并非孕育母亲）和养育父母不会共同抚养孩子，于是允许通过

达成抚养义务的协议，以确定抚养义务的归属。事实上，生物学母亲放弃其本有的抚养义务和抚养权利。

03可以解释为：同时是孕育母亲和生物学母亲时，不允许把自己孕育出的孩子通过协议买卖或

赠予他人。

04的情况需要被直接拒绝，因为当孕育母亲同时是生物学母亲时，不符合01和02的条件，符

合03。

篇五：论“代孕产子”徘徊于法理与伦理之间及对社会原则的影响

论“代孕产子”徘徊于法理与伦理之间及对社会原则的影响

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摘 要:代孕行为自诞生以来,就引发了法理与伦理领域的广泛争论。只有对代孕的涵义进行准确界定,从法理、伦理以及比较的视角对这种行为进行详细梳理,进而把代孕行为放在公序良俗与社会变迁的时代背景下来考量,才能正确对待代孕行为。目前,我国对代孕行为应当由禁改限并加以规制

一、问题的提出:从对代孕的涵义界定说起1978年7月25日,人类有史以来第一位试管婴儿路易斯布朗在英国Oldhamgeneralhospital医院诞生,揭开了人类辅助生育技术的新篇章。

如果说,这一医学领域的重大进展虽然引发了广泛争议,但是还不至于聚讼纷纭的话,那么,作为人类辅助生育技术的一种---代孕的产生并滥觞于世,无疑是向人类社会投下了一颗重磅炸弹,引发了支持者与反对者两大阵营旷日持久的论战。吊诡的是,在这场尚在继续的论战中,无论是支持者阵营还是反对者阵营,他们都竭力从对方阵营的反对意见中搜寻有利论据来论证己方阵营观点的

正当性。①是什么原因致使这一场“伦理官司”②复杂至此,难下定论?如何在当下中国的语境中来解读这场论战?是否应当通过立法来回应代孕的“存废之争”?要回答这些问题,必须先从对代孕这一特殊行为的涵义界定谈起。近年来,代孕行为受到社会的广泛关注,围绕此热点问题,许多博士、硕士论文专门作了颇有价值的研究③,各种期刊也发表大量的学术论文。笔者本想籍着已有的研究成果,试着厘清这场论战的基本思路。然而,通过查阅相关文献,令人遗憾的是,虽然经过了经年持久的论战,但仅仅在对“代孕”这一特殊行为的具体涵义的界定和分类上,学界都还未达成基本的共识,还存在着许多分歧。这些分歧呈现出复杂性,不仅支持者阵营与反对者阵营之间存在分歧④就是这两大阵营内部也各自存在着分歧。穿越这些分歧背后的层层迷雾,查找分歧存在的根本原因,有的是受作者自身智识因素的制约,有的则是受伦理道德价值取向的影响,更多的则是论者在阐述自己的观点时,有意无意设置了“前见”⑤即从有利于论证自己观点的角度出发去“剪裁”、“包装”代孕行为,使之成为自己

“理论正当化”①的前提。论证过程中,他们恪守这一“前见”,“小心求证”,确保论证不溢出自己设定的学术“边界”。有了这样的限制,论者通常都能够达致逻辑自洽。当然,作为一种论证技巧,这种为自己所欲论证的观点设置“前见”的行为本无可厚非。甚至,依照加达默尔的观点,“前见”本就无可避免。②但是,如果不能从理论上廓清这场争论所共用的“代孕”这一术语的指涉,在其“能指”与“所指”之间达成最低限度的共识,那么,运用这一术语开展学术讨论必然会因“概念障”而带来“知识障”,由此造成的结果是为围绕这一术语开展研讨设置了重重樊篱,落入知识的“迷津”③。笔者认为,在已有的研究文献中,关于对代孕的涵义及其分类的讨论,存在着一个认识上的误区,即很多讨论已经偏离了代孕这一术语的基本指涉,要么作了扩大解释,要么作了缩小解释。反对者为了竭力从道德上非难代孕行为,尽可能对“代孕”一词作了扩大解释,有些论者甚至作出“代孕=借腹生子”④这样的论断来强化反对力量;支持者则基于减少道德阻力和法律争议的考虑,尽可能对“代孕”一词作了缩小解释,部分论者特别强调“代孕≠借腹生子”⑤,并把代孕限定为无偿代孕(或非商业代孕)。特别是检索大陆学者的研究成果,上述两种表现形式尤为突出。台湾地区学者的研究则要深刻得多,有的学者从“性别伦理”的视角切入,深入挖掘了隐藏在代孕行为以及相关理论幕后的性别伦理根源。在笔者看来,如果仅仅围绕“代孕”这一语词本身进行争论,那么无论是扩大解释还是缩小解释,都偏离了讨论方向,对“代孕”这一术语作了“自我代孕”(即让“代孕”这一术语通过自己的诠释和“孕育”,给出自己认为的“所指”)。跳出“政治正确”的巢臼,依照文义解释的方法,“代孕”这一语词就是指“能孕女性借助人工辅助生育技术代为他人孕育、分娩新生儿的行为。”显然,如果遵从文义解释,“代孕”这一语词本身只能承载部分法理和伦理意涵,更深层次的讨论则必须建立在对其进行详细分类并考察其理论脉络的基础之上。本文的第二、三部分正是依照这样的分析思路,从法理、伦理和比较的视角对代孕行为进行解读之后,谨慎地给出笔者的结论。⑥ 二、梦靥抑或福音:代孕的三种解读视角已有的研究文献中,学者们从法理、伦理、女性主义等多个视角对代孕进行了解读。采用不同的标准,还可以有更多的解读视角,比如实证的视角(多少人在实施代孕?哪些人群在实施代孕?代孕行为的反对和支持率?等等)、比较的视角(不同国家和地区对代孕行为的态度)、人权的视角等等。甚至,法理的视角又可以分为宪法的视角、民法的视角、刑法的视角、自然法的视角等等。笔者认为,在中国语境下讨论代孕行为,可以

采用二分法,将这些争论归入法理和伦理两大视角。⑦同时,为了扩大理论视野,笔者再增加一个比较的视角。(一)法理的视角从法理视角解读代孕行为,可以从应然与实然两个层面进行考察。实然层面的考察相对简单些,现行法律体系对代孕行为是支持、反对抑或不置可否,是一目了然的事,没有太多争论的必要。对于卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)中关于“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的规定,有的学者出于对生育权是公民的一项基本人权的角度出发,质疑由国务院一个部委规章对此项权利进行限制的有效性;有的学者认为《办法》中的这一规定很容易规避,因为其仅仅禁止医疗机构和医护人员从事代孕手术,但当事人完全可以找非医疗机构和非医务人员进行地下代孕手术,因为《办法》作为部门规章无行业外的法律效力;还有的学者把对代孕行为的应然与实然的讨论混裹在一起,以应然视角下的正当性来否定实然立法的效力性。⑧质疑由国务院一个部委规章来禁止代孕行为的有效性,从学理上可以讨论,但从实然层面来看,在没有更高位阶的法规来对此行为作出规定之前,卫生部的这一规章就是有效的;认为《办法》仅仅禁止医疗机构和医护人员从事代孕手术,当事人完全可以找非医疗机构和非医务人员进行地下代孕手术的观点,显然是站不住脚的,因为非医疗机构和医护人员本身就没有从事任何手术的资格,无论其从事的是何种形式的“地下手术”,都是违法的;用应然视角下的正当性来否定实在法的效力性,在理论探讨上可以,在实践中显然也是行不通的,难以想象有人在我国法庭上提出某一法律规定因违反自然法而无效会得到法官的支持。从应然的视角来看,有论者提出,生育权是公民的一项基本权利,代孕作为公民实现生育权的一种方式,也应当受到法律的保护。①论者用来支持这一结论的是一系列国际会议的决议。那么,在对生育权是一项基本人权已成共识的前提下,对代孕行为的性质该如何判定?考诸有关国际会议文献中关于生育权的规定,我们可以得到以下基本信息:父母有自由负责地决定子女人数及其出生时距的基本人权以及获得这种决定所需的信息、教育和方法的基本权利。②显然,从确认生育权是一项基本人权的国际会议文献中,并不能寻找出支持或反对代孕行为的论据。虽然美国有的州的法院对此作了肯定性解释③但也仅仅是对一个州形成了先例,影响极为有限,还远远达不到影响一个国家的程度,更不可能辐射到整个国际社会。按照代孕行为进行的时间顺序,代孕行为引发的法理问题分布在从代孕准备阶段、代孕实施阶段到代孕完成阶段的全过程。在代孕准备阶段涉及的法理问题中,代孕合同是核心问题。④代孕合同中,主要牵涉到子宫工具化之争、代孕合同类型以及标的之争、有偿无偿之争、公序良俗之争等多个方面。代孕实施阶段主要涉及到对代理孕母以及胎儿的权益保护、公序良俗之争等诸多问题。代孕完成阶段主要涉及到对委托方、代理孕母以及代孕子女权益的保护、亲属关系认定以及公序良俗之争等诸多问题。需要特别强调的是,公序良俗之争贯穿于代孕行为的始终。

(二)伦理的视角关于代孕行为的伦理争议,台湾论者陈妍静从五种理论视角做了详细梳理和深入解读。

[3]依照自然法学的视角,代孕和其他与生殖相关的问题如避孕、绝育、堕胎、人工授精、试管婴儿一样,因为是“违反自然”的,所以是不道德的。显然,这一出自天主教义背景的“服从造物主立法”的判准,在当代社会已经不可能实现。由于时代的变迁,社会的发展,人类的生活早已不再完全服膺于自然法则。况且,按照自然法的判准,难道要鼓励通过性交“借腹生子”的自然生殖行为?依照康德的观点,“不论是在任何时候,均应人性地对待自身或他人,永不仅仅作为工具,同时必须作为目的。”即任何人皆不应该被贬低为物品,或为他人所利用的“东西”。在这样的道德观下,代孕行为的委托方和代理孕母都难逃谴责。然而事实上,很多代孕行为中,无论是委托方,还是代理孕母一方,在道德上都是受人同情的,许多出自人道主义的无偿代孕行为,更是让人感动。况且,如果实施代孕行为时子宫是作为工具的,那么为了丈夫而怀孕时的子宫就不是工具了?依照自由市场的观点,代孕行为缘于社会需要而产生,由自由市场的“无形之手”来调节供需,是一种非强迫的经济行为,它不但由供需双方自由选择,而且是一种对双方都有好处的商业实践,它不但有机会消除委托夫妻不孕的痛苦,同时也可使代孕女性获得相当的报酬。这种观点混合了契约主义、自由主义、效益主义等等的观点。在这种理论视角下,有人担心代孕因此会成为“有钱人的专利”而对有需求的贫困不孕夫妻而言是不公平的。同时也有学者主张,基于自由市场机制,由于代孕行为的报酬高昂而吸引更多的妇女去从事这种行为,进而使得代孕行为的价格会趋于合理。还有学者主张国家应为不孕夫妻拨出代孕补助金,帮助他们实施代孕行为。从这种视角出来讨论代孕行为,一定程度上已经偏离了伦理的范畴,因为这种理论视角已经把与代孕相关的伦理问题经济化了。同时,依照自由市场的观点,也无法有效回应实践中带来的出

售婴儿、代理母亲侵入委托夫妻家庭、一方违约的后果、代孕子女的监护权等等问题。

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