作业帮瑕疵是什么意思
来源：学生作业帮助网 编辑：作业帮 时间：2024/09/24 14:35:13 体裁作文
篇一：浅析意思表示瑕疵研究
浅析意思表示瑕疵研究
一、意思表示瑕疵含义及产生原因
意思表示的含义是指民事主体将内心想要发生私法效果的意思，以一定的方式表达出来的行为。这里要注意意思表示有三个主要的构成要素，一是表示意思，二是行为意思，三是效果意思，三者缺一不可，无论哪个环节出现了问题，都将构成意思表示瑕疵。
（一）意思表示瑕疵含义
意思表示瑕疵，指意思表示不健全，不能发生或不能完全发生效力的欠缺状态。通常在理想状态之下，意思形成是无瑕疵地被完成的，法律行为意思也是无瑕疵地被表示出来的。但是在例外情况下，意思表示主体由于主客观条件的限制，意思表示主体内心最准确、最想表达的意思表示没有表示出来。民事法律行为以意思表示为核心要素，如果意思表示不明确、有瑕疵，民事法律行为无法正常完成，民事法律行为效力将受到严重影响，或无效，或可撤销，或效力待定，从而民事法律行为无法满足双方当事人的目的，进而不利于日常交易有效的进行，反而增添了不必要的社会成本，并且会造成社会资源的浪费。
（二）意思表示瑕疵产生的原因
瑕疵意思产生的主观原因也即内在原因是指在意思形成过程中产生了瑕疵，欠缺内心意思对于意思表示产生成立与否的影响，具体如下：三种内心意思均欠缺，即效果意思、行为意思、表示意思都欠缺，此种情况下，行为人内心无产生民事法律后果的意思，其所做的表示并非其特意而为的行为，因此意思表示不成立，因而也谈不上法律约束力。例如，梦游者在梦游时所签的字，对其没
有约束力。行为人有行为意思但欠缺表示意思和效果意思，对于此种情形，传统的观点认为，法律行为的基础是当事人的自主决定，表意人欠缺表示意思，不知其表示行为具有法律行为的意义，就不应受此行为的约束，因此欠缺表示意思时，意思表示不成立，此说被称为“表示意思必要说”。但晚近多数学者的观点认为，为保护相对人对表意人表示行为的信赖，维护交易安全，只要有表示行为，即使没有表示意思，意思表示也可以成立，此说被称为“表示意思不要说”，其符合单一式意思表示的要义。例如，以某天一位著名学者去某某大学作卖书活动宣传讲座，门外有一个本子专门记录当天要买书人员名单，即谁要买书便在本子上记录一下自己的名字，一位同学到来后，随手在本子上签下名字，他以为是例行签到，按照“意思表示必要说”，行为人签到不构成买书的意思表示，买卖关系不因此成立，行为人不必负支付书款的义务。但是按照“意思表示不要说”，只要行为人签到意思表示即成立，从而买卖合同成立，这样对行为人是极其不公平的，因为对于行为人而言，是将行为人自己不想发生的私法效果的意思强加于行为人身上，使行为人不仅承受巨大的经济压力，也承受巨大的心理压力。采“表示意思不要说”的情况下，虽然体现了对相对人信赖利益的保护，但是法律认定表意人所表示的意思与其内心意思毕竟不一致，使其承受这种意想不到的法律后果亦有失公平。为平衡表意人和相对人的利益保护，表意人可以依据法律关于意思表示错误的规定，撤销其意思表示。依法律行为撤销之规定，表意人撤销其意思表示时，法律行为溯及行为之时无效，表意人有过错的，应赔偿相对人的损失。这与“表示意思必要说”不同，依据“表示意思必要说”，无表示意思的意思表示不成立，行为人既不受其行为约束，自无损害赔偿责任的承担问题。两种学说在最终结果上都平衡了当事双方的利益。
二、我国民法中相关规定的缺陷及完善建议
（一）关于重大误解
首先，我国《民法通则》和《合同法》并没有直接规定错误，而是规定了重大误解，重大误解既包括表意人因自身因素而致的认识和表达错误，也包括相对人非故意的意思表示不真实而致的错误，但是重大误解不能涵盖错误，错误是指内心想表达的意思，所欲发生的法律后果或其所理解的法律意思与现实客观不一致，由此可见，错误包括误解，因而从立法技术上看，此种规定很不全面。我们的“重大误解”没有规定是哪一方的误解，在实践中，只要对合同的内容，或双方合意的其他事项产生了误解，似乎都可以使用这一条款。我国的“重大误解”不同于传统意义上的“误解”，应作扩张解释，包括相对人的误解和表意人的错误两种情况。在实践中，可能成为“布袋条款”，只要是误解不管是哪一方的，对什么的误解都归入到其门下，容易造成混淆。其次，我国的“重大误解”还以造成重大损失为条件，而脱离了“意思表示瑕疵”制度的宗旨“保护意思自由”，即充分保护意思表示人和想对人内心最想表达的意思，在崇尚思想自由和人身自由的基础上，最大范围内保护、平衡两者的利益。最后，我国《民法通则》中规定的误传能不能归于重大误解，法律没有明文规定。
为了解决以上问题，首先，要对撤销权的行使主体进行严格的界定和限制。如属于一方的误解，只有一方有撤销权；如属于双方的误解，则双方当事人均有撤销权，因为重大误解是双方当事人都没有恶意的。其次，应对“误传”进行明确的规定。误传是由于第三人的原因发生的错误，但是其实际效果与表意人自己的错误一样。在现实中由于传达人的原因引起纠纷的种类和数量日益增多，
由此我们应该在民法总则部分对“误传”有明确的规定，出现纠纷可以做到有法可依。“误传”在《民法通则》中没有明文的规定，但司法解释中有相应的体现。《民通意见》第77条司法解释说：意思表示由第三人转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达使他人造成损失的，一般可由意思表示人负责，但法律另有规定或双方有约定的除外。这一规定暗含承认了“误传”。即因传达人的传达错误而使表意人的表示与意思不符的情形，表意人负信赖赔偿，从而隐含表意人可以主张撤销，否则就不规定为一般由表意人负赔偿责任，而应规定为应由表意人按被误传的意思表示履行。
（二）关于显失公平
世界各国民法一般是将乘人之危与显失公平一起规定，但是我国显失公平和乘人之危是分别构成不同的意思表示瑕疵类型。本文认为这是比较合理的，因为乘人之危不一定导致合同交易结果显失公平，试举一例子进行说明。如甲由于生意上的不利急缺资金，找到乙，想让乙借给自己一笔钱，而乙早就看上甲家里一幅明代画，要求甲将这幅画卖给乙，否则不借钱给甲，乙知道甲没有乙的帮助根本借不到钱，甲由于急缺资金只好忍痛割爱。我们很明显可以看出，乙利用了甲明显缺乏资金，急缺资金之势，而使甲在违背自己的意愿下与乙缔结了合同，并最终以略低于市价的价格卖给了乙，我们可以看出，甲订立合同的客观结果并不一定使合同结果显失公平，但是虽然如此甲本意不愿意订立合同的，违背了自己的真实意思，因此乘人之危没必要和显失公平绑在一起规定，乘人之危只是显失公平有时候发生的原因，因此我国没将两者没有规定到一起是合理的。对显失公平的认定，不仅要由主张显失公平的人举证证明其合同订立显失公平，还需要由法官对显失公平的案件作最后认定，具体应该怎样把握、认定，如果法律没有
明确规定，各个地方法官由于执业水平的差异和认识能力的局限，有可能作出截然不同的判决，对此，我国可以借鉴国外立法标准，例如法国《民法典》第1674条规定：如出卖方因低价所受损失超过不动产价金的7/12时，有权请求取消买卖；英美法系中无成文法确定的标准。但根据美国大部分州的判例，法院在判断一个合同是否显失公平时，首先要考虑的因素是合同价格与公平的市场零售价格的差距，当合同价格为商品的一般市场零售价格的2.5倍以上时，法院一般会宣告合同显失公平。因此，笔者认为，在今后立法当中应借鉴外国立法的一些做法，尽可能多地确定一些具体的标准来衡量是否构成显失公平，这样既可以减少显失公平制度的滥用，也可以保护交易安全和市场经济秩序。
（三）以合法形式掩盖非法目的
以合法形式掩盖非法目的是指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是违法的。在实施这种行为中，当事人故意表示出来的并不是其真正要达到的目的，也不是其真实意思，而只是希望通过这种形式和行为掩盖和达到其非法目的。《民法通则》和《合同法》都规定此种行为无效。与“ 以合法形式掩盖非法目的”相关的两个概念有大陆法系规定的“真意保留”和“虚伪表示”，以合法形式掩盖非法目的，不一定如大陆法系的真意保留，一定要内心掩盖一个发生其他效果意思的想法，表意人可能仅仅为了一个非法的目的而为的意思表示，所以有别于真意保留。与“虚伪表示”相类似，都是为了掩饰内心的真实意思，而作出的意思表示，但两者是有区别的，大陆法系的“虚伪表示”要求表意人与相对人通谋为不真实的意思表示，因而所作的意思表示也是无效的，这里对相对人根本没有保护的必要，但我国规定的“以合法形式掩盖非法目的”在相对人不知情情况下，缺乏对相对人的直接保护制度的相关规定，如甲为了逃
篇二：论合同中的意思表示瑕疵
论合同中的意思表示瑕疵
摘要：意思表示真实是合同有效的构成要件，有瑕疵的意思表示会导致合同无效或者被变更、被撤销。我国合同法对意思表示瑕疵的规定与传统民法在立法模式、类型、效力等方面存在一定差异，需借鉴国外成功的立法经验，进一步完善对意思表示瑕疵的法律规制。
关键词：合同 意思表示瑕疵 合同效力 完善
合同的有效要件是法律评价当事人合意的标准，根据《民法通则》第55条规定，合同的有效要件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。由此可见，意思表示真实是合同有效的构成要件，意思表示是否健全对法律行为的效力将产生极大的影响。本文将从意思表示瑕疵类型、意思表示瑕疵对合同效力的影响及完善对意思表示瑕疵法律规制的建议几方面进行分析和论述，以期有利于司法实务。
一、合同中的意思表示瑕疵概述
（一）意思表示的构成要件
“意思表示”是德国民法制度中的基本概念，是法律行为制度的核心。意思表示是法律行为的本质要素，是法律行为有效的条件之一。所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为[1]（P90）。笔者认为，意思表示主要包括如下内涵：（1）意思表示是当事人实施法律行为的活动；（2）意思表示是当事人欲达到民事法律效果的内心意思；（3）意思表示行为通过一定方式来开展；（4）对外表示要达到他人能知晓的程度。通说认为，意思表示由内心意思（主观要件）和表示行为（客观要件）两部分构成：
1、意思表示的客观要件
意思表示的客观要件是表示行为，所谓表示行为，是指行为人将自己的欲达到某种民事法律效果的内心意思以一定方式表示于外部，从而使他人能够知晓其内心意思的活动。如发送要约函、在合同书上签字等活动就是表示行为。表示行为是意思表示必不可少的构成要素，因为只有内心意思而无外部表示行为，则不能将内心意思客观化，该内心意思根本无法为他人所知晓，也就无法构成意思表示。
2、意思表示的主观要件
意思表示的主观要件是内心意思，所谓内心意思，是指当事人追求发生一定民
事法律效果（即一定民事法律关系产生、变更、消灭效果）的内心意志和思想。如当事人想从专卖店购买一台联想牌手提电脑、欲向慈善基金会捐赠一笔善款等想法就是内心意思。内心意思也是意思表示不可缺少的构成要素，因为只有表示行为而无内心意思，则表示行为没有反映当事人想达到的目的，同样也无法构成意思表示。
由
（二）意思表示瑕疵的类型
在我国现实生活中意思表示瑕疵的现象大量存在，如在司法实践中利用虚假合同进行诈骗，以开玩笑方式做出的赠与而引发的纠纷等等。所谓意思表示瑕疵，是指意思表示在其内部某一构成要素或互相联系上存在一定瑕疵。根据传统民法理论，结合我国实际情况，笔者认为有瑕疵的意思表示可分为两大类型，一类是意思与表示不一致，另一类是意思表示不自由：
1、意思与表示不一致。这是非真意的意思表示，是指当事人客观上所表示的意思与其内心真意不一致的意思表示瑕疵。具体而言有三种情形：
（1）心中保留。指表意人把真实意思保留在心中，所做出的表示行为并不代表真实意思，所以它是一种自知并非真意的意思表示。如前面所说的，以开玩笑的方式做出的赠与表示。但我国法律中没有这方面的规定。
（2）虚伪表示。亦称通谋虚伪表示或假装行为，它是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。我国《民法通则》规定了“恶意串通”和“以合法形式掩盖非法目的”的行为，这种行为都存在伪装行为，即虚伪表示。
（3）错误。是指表意人出于错误或不知而致使其意思表示与效果意思不一致的情况。意思表示错误包括表示内容错误、表示行为错误、动机错误。而在表示内容的错误中， 又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格、数量、履行期限及履行地点的错误、当事人本身的错误。我国《民法通则》与
《合同法》并未直接规定错误，只规定了“重大误解”。
以上三种意思表示属于意思表示的不完整，即有欠缺的意思表示。
2、意思表示不自由。也称非自愿的意思表示，是指表意人因一方以某种非法手段诱导而做出违背真实意思的表示，是受到他人的非法干预而导致的意思表示瑕疵。具体有三种情形：
（1）因欺诈而做出的意思表示，是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事实或故意隐匿事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为。构成欺诈必须具备以下要件：一是有欺诈人的欺诈行为。既可以是积极作为，也可以是消极行为；二是欺诈人主观上必须有欺诈的故意。至于是否有取得财产上利益的故意，则在所不问。三是须表意人因相对人的欺诈而陷入错误。四是须表意人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系[2]（P78）。
（2）因胁迫而做出的意思表示。胁迫，包括威胁和强迫，威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使表意人陷入恐惧，并因此做出意思表示的行为。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使表意人处于无法反抗的境地而做出意思表示的行为。构成胁迫应具备以下要件：一是须胁迫人有胁迫行为。二是胁迫人须有胁迫的故意。三是胁迫的本意在于对表意人的自由意思加以不法干预。四是须相对人因胁迫而实际上已陷入恐惧或无法反抗的境地。
（3）因乘人之危而做出的意思表示。乘人之危是指行为人利用对方当事人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地，迫使其违背本意接受对其非常不利的条件的现象。构成乘人之危必须具备以下要件：一是须有表意人在客观上正处于急迫需要或紧急危难的境地。二是须有行为人乘人之危的故意，即行为人明知表意人正处于急迫需要或紧急危难的境地，却故意加以利用，使表意人因此而做出意思表示。三是须有相对人实施了足以使表意人在上述情况下为意思表示的行为。四是须相对人的行为与表意人的意思表示之间有因果关系，即表意人的意思表示是由相对人的行为直接造成的。五是表意人因其意思表示而蒙受重大不利。所谓重大不利，通常为经济上的损失，但并不限于经济损失。
二、意思表示瑕疵对合同效力的影响
（一）意思表示瑕疵对合同效力影响的法律规定
意思表示瑕疵对合同法律效力的影响应视具体情况而定。目前，我国《民法通则》及《合同法》均就意思表示瑕疵对合同法律效力的影响作了相关规定：
1、意思表示瑕疵导致合同无效的规定。《民法通则》第58条规定，下列民事行为无效：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；违反法律或社会公共利益的。 《合同法》第52条也规定了合同无效的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、意思表示瑕疵导致合同可撤销的规定。《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的行为及显失公平的行为，可向法院或仲裁机构请求变更或撤销。《合同法》第54条规定，对因重大误解订立的合同和在订立时显示公平的合同，一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销。当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。
3、《民法通则》与《合同法》之间存在的冲突。经分析和比较，我们可发现，尽管《民法通则》和《合同法》均就意思表示瑕疵对合同法律效力的影响作出了规定，但二者之间均存在较大差异、甚至有所冲突，比如《民法通则》规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效，但《合同法》却规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益时才无效；再如《民法通则》显失公平的行为可变更或撤销，但《合同法》却规定在订立时显示公平的合同可请变更或撤销。因此，笔者认为，非常有必要就对意思表示瑕疵对合同效力的影响及相关法律适用问题作分析探讨。
（二） 合同意思表示瑕疵时的法律适用选择
1、因欺诈、胁迫行为对合同效力的认定。根据《民法通则》第58条规定，因欺诈、胁迫而成立的合同全部无效，而无论其损害的是国家利益还是集体或第三人利益。而《合同法》的规定有所不同，只在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，且损害国家利益时才无效。那么，在司法实践中，究竟应适用《民法通则》规定，还是适用《合同法》的规定？
笔者认为，相比较而言，《民法通则》属于一般法、而《合同法》是特别法，按照“特别法优于一般法原理”应优先适用《合同法》；同时，《民法通则》颁布在前是旧法，而《合同法》颁布在后是新法，按照“新法优于旧法原理”也应优先适
用《合同法》，因此对因欺诈、胁迫而订立的合同的效力认定应优先适用《合同法》的规定，即只有在损害国家利益时才无效，在其余情形均为可变更或撤销。
2、因乘人之危对合同效力的认定。《民法通则》第58条规定，一方乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所为的行为无效，但《合同法》第54条规定，一方乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可变更或可撤销范畴。这也同样面临着法律适用选择问题。笔者认为，应优先适用《合同法》的相关规定，理由同上，不在赘述。
（三）意思表示瑕疵导致合同无效的具体类型与理由
1、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。它可以表现为双方当事人事先达成协议，也可以是一方当事人做出意思表示，对方当事人采取默示的方式接受。可以是双方相互配合，也可以是双方共同作为。这种存在伪装行为，即虚伪表示，在实践中经常出现，例如，当事人双方恶意串通，为逃避债务订立了一个名为买卖，实为赠与的合同。但有学者认为，如果一律适用《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定处理上述案件，令合同无效，有时会不适当。而按照虚伪表示与隐匿行为的理论，把虚伪表示和隐匿行为区分开来，各自考察，虽然虚伪表示无效，但只要隐匿行为符合有效要件，它就发生法律效力，如上例，虽然不发生买卖的效果，却发生赠与的法律效果，就应该承认赠与有效。笔者认为，这样处理是错误的，因为双方当事人既然做出了虚伪表示，就表明他们有违法的目的，其结果也损害了国家、集体或者第三人利益。如果因为隐匿行为符合有关形式要件而让其发生法律效力，那国家、集体或者第三人利益的保护将毫无法律保障，使法律出现漏洞。如上例，如果承认其赠与有效，则将损害债权人的合法权益。因此应作无效处理。
2、以合法形式掩盖非法目的导致合同无效。当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。实际上，这也是属于意思表示瑕疵的一种，即前面谈到的虚伪表示或假装行为，例如，订立赠与合同，目的在于逃避法院的强制执行。因被掩盖的目的非法，在后果上损害了国家、集体或者第三人的利益，故该类合同应为无效。其实质上与恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效一样，只是形式不同而已。
综上所述，无效合同的认定除了意思表示有瑕疵外，主要是以是否损害了国家、集体或第三人利益等为衡量标准。合同无效，是自始、绝对、当然无效，任何有利
篇三：意思表示的瑕疵
篇四：10论意思表示瑕疵.doc
论意思表示瑕疵
向 军?
(中南财经政法大学 法学院，湖北武汉，430073)
摘 要:意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。我国现行民法关于意思表示瑕疵的规定仅限于《民法通则》第五十八条、五十九和《合同法》第五十二条和第五十四条。我国民法上的意思表示瑕疵只有欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解四种情。现行民法对意思表示瑕疵的规定并不周延，而且当前意思表示瑕疵的救济措施也是规定得过于笼统。因此，现行民法典的制定需要明确规定意思表示瑕疵信赖利益之保护措施，以弥补当前民法规范之缺陷。 关键词：意思表示瑕疵；撤销权；信赖利益
一、意思表示瑕疵概述
（一）法律行为与意思表示
法律行为曾被称为“大陆法系民法学中最最辉煌的成就”。意思表示乃法律行为的核心，是法律行为不可缺少的一部分。意思表示这一法律术语由１８世纪沃尔夫在其《自然法论》一书所创。[１] 法律行为通过意思表示来完成自己追求私法上的效果的目的。而法律行为? 作者简介：向军（1987— ），男，湖北秭归人，中南财经政法大学法学院2010级经济法学硕士研究生，研究方向：商法学。
要通过意思表示将其期望发生的某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部，可谓无意思表示法律行为便不能存在。盖意思表示者,乃表意人将欲成立法律行为的内心意愿,以一定方式表达于外部之行为也。意思表示作为法律行为之核心,其构成要素关乎法律行为之成立,其效力决定法律行为之效力,其解释更关乎法律推理与适用。因此,讨论意思表示贯彻法律行为之始终，也贯穿整个民法体系始终。
（二）意思表示瑕疵
意思表示有真实的意思表示，也有不真实的意思表示，即表意人内心的意思和表示行为不一致的情况。民法是私法，私法的性质决定了其注重当事人意思表示的自由。尊重当事人的真实意思表示乃民法的一大原则，即意思表示自治原则。在民事活动中，由于各种原因致使当事人的意思并非是其真实的意思表示，即意思表示瑕疵。作为民事法律行的核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。当然，对于真实的意思表示我们应该完全确认其法律效力。意思表示瑕疵有自愿的意思表示瑕疵和非自愿的意思表示瑕疵。而且我国民法和合同法对意思表示瑕疵规定都不具体。我国的意思表示瑕疵只有欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解四种情形，对于意思表示瑕疵的规定并不周延。而且当前意思表示瑕疵的救济措施也是规定得过于笼统，没有系统的关于意思表示瑕疵的规定。因此，笔者对意思表示在此做一些论述。
二、意思表示瑕疵类型
笔者在上文中已经提到，意思表示瑕疵有自愿的意思表示瑕疵和非自愿的意思表示瑕疵之分。我国的意思表示瑕疵只有欺诈、胁迫、乘人之危和重大误解四种情形。但是在现实生活中的案例中，不仅仅只有这四种情形。我们认为，民法中的意思表示瑕疵应包括欺诈、胁迫、乘人之危、错误（包括重大误解）、真意保留、虚伪表示和戏谑表示四种。其中错误、真意保留、虚伪表示和戏谑表示是自愿意思表示瑕疵。被乘人之危、受欺诈、受胁迫为非自愿意思表示瑕疵。
(一)自愿的意思表示瑕疵
1.错误
错误是自愿但非故意的意思表示瑕疵,所谓错误是指“表意人因误认或不知导致其意思与表示偶然不一致”[２]。我国民法和合同法上并没有错误这一概念，只有重大误解这一意思表示。笔者认为重大误解并不能完全包含所有的自愿而非故意的瑕疵意思表示。用错误这一概念不仅准确，而且继承了传统民法的这一概念。有学者认为错误与我国的重大误解是相同的概念，但笔者不敢苟同。重大误解与错误有很大的区别，其一二者的主体范围不同，重大误解仅限于相对人，而错误不仅包括相对人也包括表意人。相对理解错误叫误解，而表意人和相对人非故意的表示为错误。而且传统大陆法系民法的错误概念有固有的概念：由表彰人出于无意而做出的与其真实意思即内心的效果意思不相一致的意思表示。[３]德国法中是由萨维尼在意思表示理论基础上构建的错误学说［４］。意思与表示的不一致是表意人的内心所要表达的内容与表
示出来的效果出现了的分歧，由于意思是唯一的使得该民事行为有效的因素，但是错误产生了意思的假象，因而意思表示无效错误于意思表示各阶段均可能发生。在大陆法系国家中的错误是由于表彰人主观原因造成的对客观事实的认知错误。但是笔者所言及的错误不仅仅是对客观事实的错误，还有对法律文本认识的错误。而我国目前的重大误解并不能完全将自愿而非故意的意思表示完全表达出来。
２. 真意保留
真意保留，又称为单独虚伪表示或心中保留．是指表意人明知自己无真意而为意思表示．表意人将其意欲发生法律效果的真意保留于内心，没有表示出来，而表示出来的意思又非其真实的意思。真意保留的表意人掩盖了自己真正的意图，具有欺骗意图。
真意保留有三方面的要件：一是客观上有意思表示的存在，即表意人通过表达于外部的行为的表示内容具有法律上的价值；二是表示出来的意思与表意人的真意不一致，表意人是根本无内心的效果意思还是另外有其他的效果意思，在所不问；三是主观上是故意，因此与错误相区别。
３. 虚伪表示
虚伪表示，也称通谋虚伪表示，即表意人和相对人的故意合谋而为与效果意思不一致的意思表示。典型的行为就是以逃避债务为目的假装的财产赠与。虚伪表示的构成要件有：一是表意人与相对人的通谋，二是表示行为与效果意思的不一致，三是表意
与相对人明知表示行为与效果意思不一致。通谋虚伪表示与心中真意保留的相同之处是两种意思表示都是不真实的意思表示，而且这种不真实都是出于表意人隐匿真意之故意。两者不同之处在于，真意保留的表意人在做出不真实的意思表示时，并没有与相对人串通，而通谋的虚伪表示则是表意人与相对人在相互串通的基础上做出的不真实的意思表示。行为人双方通谋实施虚伪的民事行为，有时可能有违法的目的，如为了逃避财产被没收或扣押，而假意将财产赠与他人的行为；有时行为人双方并无违法的目的，而只是出于某种特殊的考虑，如为增加自己的信用起见，乃使人以虚伪表示赠彼以大宗财产者。通谋的意思表示，在三人通谋情形下极为复杂，表现为其中一人以表面的公开的意思表示，掩盖了相对人与另一人的法律行为，表意人在此充当中介人，有时甚至充当所胃“出面人”或“稻草人”。当作为中介人时，表意人以表面的意思表示转接另一法律行为的效果；当作为“稻草人”时，被隐蔽的法律行为是看不见的，其中一人隐蔽在表意人幕后，实际上是不授予代理权的秘密委托［５］
４.戏谑表示
戏谑表示指表意人基于戏谑之目的而做出表示，并合理预期
【6】相对人可以认识到其表示缺乏真意。也就是说，表意人期待着
自己并非出于真意的事实不会为他人所误解。如游戏性的言谈、说大话或者是在社交场合中出于礼貌的不严肃的承诺。在此表意人传递上并不是其真实意愿。由于表意人是基于诸如开玩笑这样
篇五：论民法上的意思表示瑕疵
目 录
摘要： ........................................................ 2
关键词 ...................................................... 2
一、意思表示概述.................................................... 2
（一）、意思表示的构成要素 ...................................... 2
（二）、意思表示的类型 .......................................... 3
（三）、意思表示的构成要件及其相互关系 .......................... 3
（四）、意思表示的解释 .......................................... 3
二、意思表示瑕疵 ......................................... 4
（一）、意思与表示不一致 ........................................ 4
（二）意思表示不自由 ........................................... 4
1、欺诈...................................................... 4
2、胁迫...................................................... 5
3、乘人之危.................................................. 6
三、关于意思表示瑕疵的民事行为的效力 ..................... 6
（一）民事行为的效力 ........................................... 6
（二）意思表示瑕疵的民事行为的效力 ............................. 7
四、诉讼行为中的意思表示瑕疵之处理 ....................... 8
（一）刚作出行为时允许当事人自行排除瑕疵 .............. 8
（二）引发其他诉讼行为或法院活动后应作区别对待 ........ 8
（三）裁判后需慎重处理意思表示瑕疵的诉讼行为 .......... 9
参考文献： .............................................. 10
论民法上的意思表示瑕疵
学生姓名：刘洋 学号：2008100255
法律系 法律事务
指导老师:孙振雷 职称：
摘要：意思表示是私法秩序下绝大多数法律关系的起点。意思表示作为人的内心活动的外部传达或宣示，必然要引出意思与表示是否一致，以及两者不一致时如何对已有意 思表示进行判断的问题。解决这个问题的关键是如何理解意思与表示在法律交易中的实质作用及其相互关系。
关键词：意思表示、民事法律关系、民事法律行为、意志支配
一、意思表示概述
（一）、意思表示的构成要素
民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果的意思的外部表达。意思表示首先是一种行为，其次该行为指向的是一种内心意思；也就是说意思表示由两个要素构成：一为内心意思，一为此项内心意思的外部表示行为。内心意思是 意思表示的主观要件，外在表示是意思表示的客观方面。意思，是指追求特定法律效果的意思，而表示同样的也是指向该特定意思的特定行为，正是由于两者的相互规定性，才使其“区别于停留在意思阶段而尚未表达的状态、不含任何法效意思的表达、只含事实效果意思的表达和不含任何效果意思的表达”。
人的社会活动通常都受其意志支配，并且根据意志的内容与状态而导致一定的法律后果。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。两者之间的关系在于，一个是实质存在，一个是外在表达。
（二）、意思表示的类型
《民法通则》第56条规定：民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。
民事法律行为以意思发表的载体可以分为明示与默示两种形式。(一)明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇。(二)默示是含蓄或者间接表达意思的方式。一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。
按其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。向相对当事人作的的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债 务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐赠行为等，该意思表示自完成时生效。
（三）、意思表示的构成要件及其相互关系
意思表示的这两个要件又可以分作主观要件和客观要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示 都必然包含这两个要件。
首先要认识的是主观要件或意思要素。主观要件是意思表示中的根本要素，比作为客观要素的表示要复杂。在德国民法理论上，一般认为意思表示的实现首先要明确其直接目的何在，即行为意思；其次是如何参与或实现，即表示意思；然后是法律上的后果，即交易意思。与此相应，意思要素的要件通常包括行为意思、表示意思和交易意思三个方面。
行为意思的实质在于表明一个人是否有进行一项行为的意思或愿望。在意思表示的要件中，行为意思是一个实质性的要件；没有行为意思，意思表示就不可能成立。表示意思，又称作表示意识，指意思表示人将其举止作为表示的意思；至少，是有意识地将其举止作为表示的要件。简单地说，表示意识就是想通过特定方式传达参与法律交易或法律交往的意识。因此，通过表示意识，我们可以获悉表意人有参与交易或进行交易的愿望及其具体内容，由此对整个法律交易有一基本判断。
（四）、意思表示的解释
在意思表示的解释问题上，存在三种理论主张：一是意思主义理论，该理论认为，意思表示的解释重在解释行为人的内在意思，在于探求行为人的真意，在表示与意思不一致时，以行为人的真意为准；二是表示主义理论，该理论认为，意思表示的解释重在解释行为人所表示出来的意思，对意思表示的解释原则上采取客观性立场，在表示与意思不一致时，以外部的表示为准，而对于有相对人的意思表示的解释，应以相对人足以客观了解的表示内容为准；三是折衷主义理论，
该理论认为， 意思主义理论与表示主义理论都有其合理性，在行为人的内心真意与其所表示出来的意思不一致时，应当结合具体情形分别适用意思主义或者表示主义。
我国民法界比较一致的看法是，对意思表示的解释应采用折衷主义理论，以表示主义为主，意思主义为辅。一般情况下，采用表示主义理论，在当事人存在因欺诈、胁迫、乘人之危、错误等原因而为意思表示时，应采用意思主义理论。
二、意思表示瑕疵
民?a href="http://www.zw2.cn/zhuanti/guanyuluzuowen/" target="_blank" class="keylink">路尚形砸馑急硎疚诵囊兀粢馑急硎居需Υ茫跋斓矫袷路尚形男ЯΓ沟笔?a href="http://www.zw2.cn/zhuanti/guanyurenzuowen/" target="_blank" class="keylink">人的意思无法达成预定的目的。意思表示的瑕疵可以再分为“意思与表示不一致”与“意思表示不自由”两种情形
（一）、意思与表示不一致
一种称为单独虚伪意思表示(心中保留)比如彩民承诺朋友如果中奖就送给对方十万元；一种称为通谋虚伪意思表示比如为了达到少缴契税的目的，购房合同双方故意少些合同金额。这里需要特别说明的一种情形是重大误解，重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为：
错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型 错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用；有把标的搞错的，如把18K金当成赤金；有把价格搞错 的，如把100元1市斤当成100元1公斤；有把履行时间、地点或甚至把当事人搞错的，等等。
当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。
错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。
（二）意思表示不自由
1、欺诈
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示，可以认定为欺诈行为。欺诈行为的法律要件是：
（1）在欺诈人方面
须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。
须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层：第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能；第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。
（2）在被欺诈人方面
须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。
须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示；或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。
2、胁迫
以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产的造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示，可以认定为胁迫行为。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身。胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。胁迫的法律要件是：
（1）在胁迫人方面
须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意；第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说：“如果
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