强迫强奸皇后小说

篇一：刘X强奸强迫卖淫

刘X强奸强迫卖淫 ，律师辩护判刑十年

——刘X强迫卖淫罪成功辩护案例

张长海律师刑辩案例选

陕西力德律师事务所 张长海律师

2011年8月26日，陕西力德律师事务所受理了委托人刘XX委托，为其亲属被告人刘X的强迫卖淫案件进行辩护，陕西力德律师事务指定张长海律师办理这起案件。张长海律师立即与委托人刘XX进行了委托谈话，办案律师从委托人刘XX处得知，被告人刘X本人是因强迫他人卖淫被公安机关抓获的，被告人刘X所犯的罪名是强迫卖淫罪。委托人刘XX在谈话中要求辩护律师为被告人刘X争取较轻的刑事处罚。该案一案两犯，目前案件还在侦查阶段。

接下来张长海律师向公安机关办理该案的侦查人员处递交了辩护手续，初步了解了案情，并会见了犯罪嫌疑人刘X。

后在案件移交到检察机关后，张长海律师又向检察机关办理该案的办案人员处递交了辩护手续，领取了犯罪嫌疑人刘X的起诉意见书，并查阅复印了有关的案卷。

随后，犯罪嫌疑人刘X又被以强迫卖淫罪的罪名被起诉到法院。办案律师立即前往法院办案法官处递交了辩护手续，并领取了被告人刘X的起诉书。

该案起诉书经依法审查查明：

被告人张X（本案第二被告人）与受害人高XX系男女朋友关系。2011年4月高XX来西安找张，该张知道后遂产生了介绍高到西安的酒店从事卖淫并从中牟利的恶念，被告人张X与刘X（本案第一被告人）预谋，该刘同意并表示愿意帮忙。

同年6月12日20许，被告人张X带高去XX酒店（自己工作的酒店），并在酒店门口与刘X密谋。期间张X前去XX酒店（另一家）洗浴中心，询问该店是否招聘特服人员，因高无身份证件后张X离开该酒店，在（自己工作的酒店）门口告知刘X自己没有办法让高XX从事卖淫活动。高XX要回XX（原籍）时，被告人刘X与张X密谋，并告知张X他有办法让高XX从事卖淫活动，张X让刘X按照他的方法办。次日凌晨2时许，被告人刘X带高XX住进XX招待所306房间，强行与高XX发生性关系并借机拍摄裸照，以此威胁，强迫高XX从事卖淫活动，该高无奈口头同意。嗣后，被告人刘X电话告知张X，高XX从事卖淫的事情已搞定，并约定在F2酒吧见面。凌震4时许，被告人刘X带高XX前往F2酒吧，期间，高XX趁机逃脱后报警。2011年6月13日在F2酒吧被公安机关抓获。??。

本院认为，被告人刘X、张X目无国法，采取威胁手段，强迫他人从事卖淫活动，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以强迫卖淫罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑诉法》第一百四十一条的规定，提起公诉，请依法判处。

鉴于以上起诉和被告人刘X对有关犯罪事实供认不讳的情况，办案律师依据法律的规定，依法确定该案以被告人刘X的有关从轻和减轻的情节为中心，为被告人刘X争取较轻的刑事处罚。

2011年11月15日，在随后法院对被告人刘X、张X犯强迫卖淫一案开庭审理时，办案律师发表了本案的辩护词。内容如下：

一、本案犯罪过程尚未完成，应该认定本案的强迫卖淫罪属未遂。

二、关于对本案量刑的意见。

三、本案被告人在本案中系初犯，偶犯。

四、本案被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。

综上所述，由于本案被告人刘X在本案中系初犯、偶犯；当庭自愿认罪，其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为；依法应当从轻或者减轻处罚。所以，辩护律师请求法庭在查明本案事实的基础上，能够在对本案被告人刘X的量刑上，既要考虑到加重情节，同时也要考虑到基本罪未遂的这个减轻和从轻的情节，还要考虑到本案属于青少年犯罪。能够根据我国对青少年犯罪的“教育、挽救”的原则，给被告人一个重新做人的机会，以使本案被告人经过长期的劳动改造，走上痛改前非、重新做人的道路。刑罚不仅具有威慑的功能，更具教育的功能。教育的功能一方面展现给社会，另一方面也给被告人本人以悔过自新的机会。希望合议庭能够贯彻惩罚与教育相结合的刑法原则，对被告人刘X减轻或从轻处罚。 法庭辩论后法庭宣布待法庭合议后择日宣判。

2011年12月9日，法院对此案进行了公开开庭宣判，判决认定本案被告人刘X犯强迫卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3000元。

评析： 该案是一起律师对本案被告刘X强迫卖淫罪案件刑事辩护成功的案例。该案办案律师在办理此案中的辩护成功的原因是：

该案办案律师在本案具体的法庭辩论中，详细论证了本案被告刘X在本案中能够从轻减轻的情节。使本案被告刘X获得法院公平的判决，较好的保护了被告刘X的合法诉讼权利。 《刑法》第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其他手段强迫卖淫妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强迫卖淫论，从重处罚。

强迫卖淫妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

(一)强迫卖淫妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强迫卖淫妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强迫卖淫妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师

2012年1月9日

附：该案律师辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》的规定，受本案被告人刘X亲属的委托，受陕西力德律师事务所的指派，担任本案被告刘X的辩护人，现就本案发表辩护意见如下：

首先，我们对本案的基本犯罪事实、犯罪罪名和基本犯罪证据不持异议。现就具体存在的问题，谈一下我们的意见。

一、本案犯罪过程尚未完成，应该认定本案的强迫卖淫罪属未遂。

根据我国目前对强迫卖淫罪的审判实践和理论，在此罪名的认定上有三种观点。就是举动犯、行为犯、结果犯三种观点，目前占主流的是采用行为犯的观点。在此，我就不详细说明具体观点了。根据本案被害人高XX在最后向本案的办案公安机关报案的事实，和本案被害人高XX并未在精神上屈服于本案两被告，并真正同意进行卖淫的事实。辩护律师认为本案在基本罪上是属于未遂。

二、关于对本案量刑的意见。

由于本案的基本罪是属于未遂的状态，就使本案量刑时出现一种从轻或减轻情节与加重情节并存的现象。按照《刑法》第三百五十八条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;”

同时，根据《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”按照刑法第23条的规定，本案对基本罪的量刑，如果按照“减轻”办应在5年以下考虑。如果按照“从轻”应在接近5年考虑。

在此情况下，根据本案还具有“强奸”这个加重情节的话，辩护律师建议法庭，如果法庭考虑对本案基本罪的量刑采用“减轻处罚”的话，建议法庭考虑在十年以下，接近十年的刑期上考虑决定。如果法庭考虑对本案基本罪的量刑采用“从轻处罚”的话，建议法庭考虑在十年的刑期上考虑决定。

原因就是本案具有基本罪未遂的这个基本的情节，有这个基本情节，本案量刑时，既要考虑到加重情节，同时也要考虑到基本罪未遂的这个减轻和从轻的情节。否则的话，就会出现量刑失衡的偏重现象，对本案被告人有失公平。

三、本案被告人在本案中系初犯，偶犯。

根据本案证据显示，本案被告人刘X在参与本案犯罪前，没有受到过任何刑事处罚和行政处罚，显系初犯，偶犯。

四、本案被告人当庭自愿认罪，悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。

根据本案证据显示，本案被告人刘X在本案的侦察、起诉和审判期间，对自己的犯罪活动和全部过程，均能够如实向办案人员交代，积极配合办案人员落实案情。这充分证明本案被告人刘X已经决心痛改前非，与自己的过去决裂重新做人，其认罪态度较好。也证明本案被告人有真实的悔罪行为。

综上所述，由于本案被告人刘X在本案中系初犯、偶犯；当庭自愿认罪，其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为；依法应当从轻或者减轻处罚。所以，辩护律师请求法庭在查明本案事实的基础上，能够在对本案被告人刘X的量刑上，既要考虑到加重情节，同时也要考虑到基本罪未遂的这个减轻和从轻的情节，还要考虑到本案属于青少年犯罪。能够根据我国对青少年犯罪的“教育、挽救”的原则，给被告人一个重新做人的机会，以使本案被告人经过长期的劳动改造，走上痛改前非、重新做人的道路。刑罚不仅具有威慑的功能，更具教育的功能。教育的功能一方面展现给社会，另一方面也给被告人本人以悔过自新的机会。希望合议庭能够贯彻惩罚与教育相结合的刑法原则，对被告人刘X减轻或从轻处罚。

被告人刘X的辩护人

陕西力德律师事务所 张长海律师

2011年11月15日

篇二：强迫情侣当众发生性关系的应当构成强奸罪.doc

强迫情侣当众发生性关系的应当构成强奸罪 作者：王立志

来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第05期

本文案例启示：强奸罪的成立应从被害人的角度加以认定，“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准，同时，强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别在于是否实施了性交行为，因此对于行为人采用暴力、威胁等强制手段强迫情侣当众发生性关系的，应当认定为强奸罪。情侣中被迫发生性关系的男方，符合紧急避险的构成要件，不负刑事责任，不能以胁从犯论处。［基本案情］犯罪嫌疑人张某、李某、王某预谋实施抢劫，三人于某日深夜寻找抢劫对象时，发现正在公园深处谈恋爱的钱某(女)和谭某(男)。三人于是持刀进行威胁，并抢走钱某、谭某现金及手机等财物。之后，张某因见钱某、谭某被抢时未敢反抗，便逼迫二人脱衣并当众发生性关系，谭某、钱某表示拒绝。张某随即威胁谭某说：“你要是不和她发生性关系，我就把她干了。”李某、王某二人见状也对钱某进行拉扯。谭某、钱某无奈，只得脱下衣服在三人面前发生了性关系。经查明，谭某与钱某系情侣关系，案发前已经多次发生性关系。［1］本案中毋庸置疑的是,张某、李某、王某构成抢劫罪。然而张某、李某、王某三人逼迫钱某、谭某这一对情侣当众发生性关系这一行为如何定性，在本案审理中主要存在以下三种不同意见：

第一种意见认为：张某、李某、王某的行为构成强奸罪，谭某不构成犯罪。

第二种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫，要求钱某违心地与谭某当众发生性关系，侵犯了钱某的性羞耻心，其行为构成强制猥亵、侮辱妇女罪。

第三种意见认为：张某、李某、王某以暴力胁迫谭某、钱某当众发生性关系,损害了二人的人格尊严,且情节严重,张某等三人的行为构成侮辱罪。

本文赞同第一种意见，认为本案应当认定为强奸罪，而谭某不构成强奸罪的胁从犯，以下将从不同层次、不同角度胪陈如下。

一、是否构成强奸罪应从被害人之角度认定

刑法规定各种具体的犯罪是为了保护特定的法益，“刑法之本质乃在于法益保护，故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。”［2］刑法之所以设置强奸罪,其用意无外乎保护女性的性自主权，即“可以自己任意决定何时、与什么人、用什么方式发生身体亲密接触。”［3］而且“从性本身的特殊性亦可得知性本身而言，若出于自愿，则会是愉悦甚或无与伦比的体验；但反之若违反他人意愿而为之，则会是恐怖的经历，一种暴力。”［4］因此，一旦在性行为中，男性未能征得女性之同意而霸王硬上弓，则无疑会使得女性成为滋人肆意取乐泄欲之工具，其对女

性所可能造成身心的伤害也是不言而喻的。就此而言，衡量某一性行为是否属于强奸，也只能从被害人的角度予以认定。

在刑法学界，有一种较为流行的观点认为，强奸罪的行为人系出于满足自己性欲望的动机,希望达到与妇女发生不法性关系的目的；而强制猥亵、侮辱妇女罪的行为人则是出于流氓动机、精神空虚，是为了满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的。故此，本案中第二种意见称，张某等三人与钱某、谭某二人素不相识,其客观上虽然确实造成了贬低二人人格的危害后果,但却不是三人主观事先意图达到的目的,且张某等人虽然是为了满足自己畸形的性欲望，但目的却不是自己强行与钱某发生性关系，张某等三人出于流氓动机,通过观看他人性交的行为,其追求的是一种下流的精神刺激。因此,其主观上符合强制猥亵、侮辱妇女罪的特征,不符合强奸罪的特征。同时，第二种意见还指出，本案中,钱某与谭某系男女朋友关系,钱某在案发前也多次与谭某发生性关系,案发当日也没有明确表示反对与谭某发生性关系,可见其对与谭某发生性行为并不排斥。因此,张某等三人的行为并未侵犯钱某的性自主权。按照我国法律规定和公序良俗的社会习惯,性行为是公民完全自愿的隐私行为,即使其自愿向他人展示,也是一种违法甚至犯罪行为。钱某、谭某二人并无将自己性行为展示给他人的主观意愿,而张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫二人当面发生性关系,将他人隐私暴露在自己面前,违背了谭某、钱某的自由意志,侵犯了钱某的性羞耻心,因此符合强制猥亵、侮辱妇女罪的客体特征。

但本文认为，第二种意见是以典型男性主义角度出发，隐含男性偏见，完全忽视了被害人的真实感受。［5］因为一方面，行为人即便主观上不具有“发泄性欲之目的”，也不能排斥其可能实施强奸罪，因为从强奸罪法益保护的角度而言，出于泄私愤的报复心态或者本案中的“追求下流的精神刺激”，违背女性意志而强行和女性性交的，完全可以使得被害人性自主权受到实质侵犯。［6］另一方面，所谓“情侣关系”，也完全不能成为否认强奸罪的“抗辩理由”。情侣关系，仅能证明二人曾经发生过性关系，并且在大多数场合，钱某对于谭某的性要求是不会予以拒绝的。但这绝不意味着，谭某会就因此同意在众目睽睽，尤其是在被别人强制的情况下，与男友解带脱衣行鱼水之欢。仅就本案而言，张某、李某、王某以暴力胁迫，强迫二人当面发生性关系，已实质侵害了谭某的性自主权，其强迫行为也应当构成强奸罪。［7］

二、“拼死抗拒”并非认定“违背女性意志”的终极标准

强奸罪是一种社会危害性较为严重的自然犯罪，对强奸罪嫌疑人而言，只要其在当时能够推知被害人对性交行为并非心甘情愿，却仍不惜借助暴力或者威胁手段逼迫受害人就范的，即可认定其具有侵害被害女性的性自主权的主观故意。既然强奸罪保护之法益是女性的性自主权，那么，衡量某一性行为是否侵害了性自主权，就需对该行为是否“违

象却俯仰皆是。就后者而言，并非是被奸女性心甘情愿，而更多是出于生命健康方面的忧虑，就被奸女性而言，“在大多数情况下，屈从施暴者的淫威几乎是可以活命的惟一选择”。

毋庸置疑的是，强奸罪之成立，需有暴力、胁迫等强制手段之使用，强制手段包括暴力、胁迫、药剂、催眠术或他法，且该等手段需达到致使不能抗拒之程度，始足以表示违反妇女的意愿。［8］否则在行为人并未使用任何强制手段，或者行为人仅仅实施了诸如简单的肢体接触、搂抱、拉扯、抚摸、挑逗等轻微强制行为的情况下，即得以和女性进行性交的，在司法实践中往往会被认定为所谓的“半推半就”。尤其是在传统的“非奸即和”的道德规范影响下，女性似乎应该为了保卫贞洁而“拼死抗拒”，否则将直接被认定为同意该性行为。但事实上，在世界各地的刑法理论或司法实务中，并没有以被害女性因未冒着死亡危险拼命抵抗，就认定行为人的强制程度未达致使“不能抗拒”而不构成强奸罪的见解。例如，在美国纽约州的相关判例中，不要求被害女性进行“拼死抗拒”，而如果“一种隐含的威胁足以将被害人置于一种死亡或身体伤害的恐惧之中”即可推定“违背女性意志”。而这一原则在Dorsey 案中得到适用：在本案中，一身高 5 英尺、体重 130 磅的 49 岁妇女与另一身高5 英尺 7 寸、体重约 200 磅的年青男子同时乘坐电梯。该男子使电梯停于两层楼之间，然后转向她，要求她脱衣服，当她没作出反应时，该男子重复了这项要求，受害人于是服从了。在其后 10 至 15 分钟，该男子对其强奸和鸡奸。事后该女子报了案。她确认，在事件过程中她没有尽力喊叫，因为她认为无人能听见或帮助她；同时，被告人在事件前后并未使用暴力。被告人惟一的威胁是在其离开电梯时说，如果什么事降临到他头上，他的朋友会来教训她。法院在审理本案时认为，强奸罪的核心是被告人有无宣称使用足以制服被害人之合理反抗的武力，或受害人是否因来自被告人的死亡、严重身体伤害之类的威胁而感到害怕。本案中，对于性交行为，并无来自被告人的暴力或威胁，然而，对于被害人来说，此处存在明显的危险，这种危险使得受害人合理地相信，她自己面对着将至的死亡或严重的身体伤害。所以，即使受害人无行为上的反抗，强奸罪仍可成立。［9］又如，在台湾地区，通说认为，强奸犯罪之成立，以强制手段使得被害女性难以抗拒为必要，而难以抗拒乃为被害妇女对于行为人之强制手段无抗拒之可能，在此不限于体力不敌之情形，即使如受胁迫，心生畏惧，或心中有所顾忌，未能在自由意思下拒绝行为人之行奸，而不得不容忍行为人奸淫之情状亦应包括在内。［10］而台湾地区最高司法机关也指出：“强奸罪及强盗罪，虽俱以致使不能抗拒为犯罪构成要件之一，但二者所称之不能抗拒，其程度应有所差异。侵害财产法益之强盗罪，若施用之强暴胁迫行为，未致被害人不能抗拒之程度，尚有恐吓取财罪之补充规定可以规范，而侵害妇女性自由及贞节之强奸罪，其受害法益较之侵害财产法益者为重，竟无类似之补充规定，自应解为比强盗罪为低，而以致使妇女显难抗拒之程度已足，否则苟不能论以强奸罪而反认系和奸，对被害妇女之名节，将造成双重之伤害，有失公允。”［11］职是之故，尽管在强奸犯罪中，被害女性做出“拼命抗拒”足以认定某一性行为千真万确地“违背了女性意志”，但这绝不意味着，妇女没有抗拒或者没有“拼命抗拒”就可以断定其是出于自愿或同意与行为人发生性行为而否定了强奸犯罪之存在。适法者更应当结合施暴者身体及性格特征、被害女性之年龄、知识程度、精神状态、健康情形、案发时间、地点及其它因素等情状，依据社会一般观念而判断之。

就本案而言，不难想象，在当时的情况下钱某即便仅仅做出轻微反抗，其人身安全便有被实质侵害之虞。钱某不仅可能因此而遭受更为严重的轮奸，甚至还有和其男友命丧黄泉的现实

危险。在本案中，钱某虽未实施拼死挣扎、大声呼救等行为来证明、表示该性行为是在违反意愿的情形下进行，而听由他人摆布，甚至自己脱下裤子。但是本案是发生在僻远深幽、夜深人静的公园中，钱某是在孤立无援，生命面临紧迫威胁的情况下被迫顺从的。这种顺从不是钱某真实意志的表示，也不是所谓的“半推半就”。故此，钱某虽然没有“拼死抗拒”，甚至没有实施任何像模像样的反抗或者呼救，但并不能因此否定其迫于张某、李某、王某的淫威，当众与男友谭某发生性关系，业已“违背女性意志”的事实。

三、强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别在于是否进行性交

在本案中，第二种意见认为，强迫谭某当众与其女友钱某实施性交当然是对钱某性尊严的极大侵害，就此而言，这种强迫也理所当然会伤害钱某的性羞耻心，但并不能因此而否认这种强迫行为构成强奸罪。正如当众剥光女性衣物之后，拔去女性阴毛，割去乳头和阴唇，然后再进行毁容的，固然也是对被害人性耻辱心以及人格尊严的莫大羞辱，但如果这种羞辱行为已经造成被害人身体重伤的，当然不能抹杀构成故意伤害罪（重伤）之定性。事实上，本文之所以认为本案构成强奸罪，是因为这种强迫业已超越了强制猥亵妇女罪之界限，并已经蔓延进强奸罪的势力空间。在此，有必要强调一下强奸罪和强制猥亵妇女罪的区别。

“猥亵”是以妇女为侵害对象而实施的，损害善良的社会习俗，违反良好的性道德价值观念，且不属于奸淫妇女但又具有明显“性”内容的行为。由于我国刑法规定的猥亵行为手段仅限于强制猥亵，对象仅限于妇女，因此猥亵的行为内容只包括抠摸、吸吮、亲吻、搂抱、鸡奸妇女等行为。［12］而强奸罪的行为方式表现为采取暴力、胁迫或其它手段强行与妇女性交，或者奸淫幼女的行为。其本质在于与受害人发生性器官的直接插入。需要指出的是，在很多强奸犯罪中，也会出现为了挑逗被害人性欲而减少被害人反抗，或者为了追求感官刺激，强奸者往往也会实施抠摸下身、玩弄生殖器、搂抱、抚摸乳房等行为，但这种表面的猥亵行为，其实施目的均系为了与受害妇女发生性关系的需要。就此而言，强奸与强制猥亵的根本界限在于：强奸行为是“以性器进入他人性器的行为”；［13］强制猥亵行为是“以性器或者身体之一部分或者使用其它手段直接或者间接接触他人的性器、口腔、肛门、乳房或者其它具有性特征的身体部位”。显而易见的是，性交的本质在于“进入”，而强制猥亵的本质在于“接触”。［14］就本案而言，既然张某、李某、王某以暴力胁迫,强迫谭某当众与其女友钱某发生性关系，那么毋庸置疑的是，这种性关系已经明显逾越了“接触”的界限，并已经构成了性器官的实质性“进入”。在违背被害人钱某意志的情况下，这种被迫的“进入”，当然也应评价为强奸罪，而非强制猥亵妇女罪。

四、本案中谭某行为的认定

本案中另一个争议问题是谭某行为之定性。本文认为，谭某之行为不构成强奸罪的共同犯罪。尽管本案中,谭某完全按照张某、李某、王某三人的要求与钱某发生性关系，并因此已经实质侵犯了钱某的性自主权。但就谭某而言，如果其再次拒绝张某三人的要求，则其女友钱某很有可能会被张某等三人轮奸，而这种危害后果对于钱某之伤害显然远远大于谭某与钱某性交所招致之痛耻。再者，在当时之场景下，如果谭某再次断然拒绝，或者实施坚决反抗，则谭某

及钱某则亦有被当场杀害的现实危险。职是之故，谭某之行为实质是“舍小利而避大害”，完全符合紧急避险“抓大放小”的本质，故应当认定为紧急避险不必负刑事责任，不能以胁从犯论处。

注释：

［1］本案基本案情及分歧意见，均见李春蕾：《强迫情侣当面发生性行为应如何定性》，/procuratorate/theories/cases/201112/t20111216_773983.

html，访问日期2011年12月29日。

［2］林山田：《刑法各罪论》，台湾大学法学院图书部1999年版，第12页。［3］许玉秀：《强吻非强制猥亵》，载台湾《月旦法学杂志》第90期。

［4］李圣杰：《妨害性自主：第一讲—保护法益》，载台湾《月旦法学教室》第19期。［5］或许从本案另一被害人谭某的角度而言，强迫其与女友当众发生性关系，应属于对谭某的强制猥亵，但是强制猥亵成年男子，在刑法上并非犯罪，因此也就失去继续探讨之意义。

［6］事实上，所谓强制猥亵妇女罪中必须具备“满足自己的性欲和下流的精神刺激的目的”的观点，也难以得到本文之认同。因为对于猥亵中所谓“满足性欲”、“刺激性欲”的解释，并非从被害者的角度所做的受害状态的描述，反倒是从加害者角度，对于他行为时的目的，或者行为人对自己的作用所做的描述。以性欲的刺激或满足与否来界定猥亵概念，是解释标准的移位，而从被害人角度而言，强制猥亵妇女罪伤害了妇女的性羞耻心，而这种伤害，即便是出于报复而剪开妇女裙裤使其丢丑，或者意图赢利而扒光妇女衣服拍裸照，抑或当众拔扯妇女阴毛，都属于强制猥亵行为。对此可参见黄荣坚：《刑法上性自主概念之研究》，台湾“行政院国家科学委员会”专题研究计划成果报告2004 年版，第38-39 页。

［7］以所谓的“情侣关系”，否认强奸罪的成立，其荒谬之处还在于，在司法实践中，即便是存在合法“性契约”的夫妻之间，也可以发生“婚内强奸”。虽然法律赋予夫妻性关系的合法性，但并不意味丈夫可以无视妻子的人格与尊严，为所欲为的粗暴行事。夫妻的同居义务，在对方来说其实也是权利，在性生活方面己婚妇女同样有独立的不可侵犯的自主权。在婚姻关系中违背妇女意志又施加暴力行为的性交，如当众强奸妻子的，完全符合强奸罪的本质特征。［8］许福生：《刑法妨害性自主罪章修正之评论》，载台湾《刑事法杂志》1990年第4期。

［9］安翱、杨彩霞：《侵犯公民人身权利罪比较研究》，中国人民公安大学出版社 2005 年版，第 133-137 页。

篇三：对婚内强迫性行为的认定及分析

对婚内强迫性行为的认定及分析

作者：陈晓燕

来源：《智富时代》2014年第12期

【摘 要】婚内是否存在强奸是目前刑事司法实践中争议比较多的一个问题，肯定说和否定说对此争论不休，难分伯仲。最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸采取了矛盾态度，进一步加大了实务过程中的认定难度。本文在罗列肯定说和否定说的观点基础之上，考虑婚内强奸自身的特殊性，从刑法学的角度剖析，认为婚内强奸侵害的法益除了妇女性的自主性和不可侵犯性，还包括社会对性的评价以及性秩序的稳定，夫妻之间的强迫性性行为对性秩序没有造成损害，因而婚内不存在强奸，“婚内强奸”这一命题本身自相矛盾，不合逻辑。

【关键词】婚内强奸；婚姻契约；性秩序

2009年底，吴某与程某经人介绍相识，吴某对程某一见钟情，但程某对他却越来越反感。程某在自己父亲的逼迫下同意与吴某结婚，但要求吴某签署婚后不同居的协议，吴滨同意且婚后二人一直分居。一日，吴某酒后采用威胁、殴打等方式，强行与程某发生性关系。次日，程某报案。法院最终认定吴某构成强奸罪，判处三年有期徒刑，缓刑三年。

一、理论交锋

对上面这个案例，众说纷纭，有持赞同态度的也有持反对态度的，下面我们就详尽阐释各方的理由，以供读者定夺。

（一）认为构成强奸罪的人有以下几点理由：

1.所谓强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。本罪的对象是妇女，法律并没有将妻子排除出去。本罪的主体是年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，丈夫只是这类群体中特殊的一类。本案中的丈夫酒醉后强迫妻子发生性行为的行为侵犯了妻子的性的自主选择权，客观方面完全符合强奸罪的构成要件。

2.婚姻的本质是一种契约，其核心在于自愿与平等，它深刻反应了资产阶级革命中的自由、平等与博爱，婚姻制度已经从封建的人身依附关系转变成了资产阶级的新式婚姻制度。因此近代以来的资本主义国家都将婚姻作为一种契约，一种民事行为。契约讲究的是当事人自愿原则，性只是是夫妻双方生活中的一部分，对社会和他人几乎没有什么影响，那么在不违背社会善良风俗和国家利益的前提下夫妻之间自愿订立不同居的补充契约，理应有效，丈夫违反了该契约，应当承担相应的责任。

3.当今社会，男女平等，妇女再也不是男子的附属品，任由丈夫处置。每个人拥有自高无上的人权，非经法定程序，任何人没有资格去侵犯甚至是剥夺他人的人权。性权利作为人权的重要组成部分，任何人都无权干涉，丈夫只有在妻子同意的情况下才可以实施性行为。违背妻子的意愿强行与其发生性行为，侵害到了妻子的性拒绝权。

（二）主张不构成强奸罪人的理由如下：

1.合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”那么这里有关身份关系的合同是不受合同法调整的，那么本案中当事人双方设立的“结婚但不同居”的契约本身没有法律效力。另外，同居作为夫妻双方的权利和义务是婚姻法赋予的，丈夫有权要求与妻子发生性行为，本案当事人属于有效婚姻阶段，故丈夫的行为不构成强奸罪。

2.从文义解释的角度看，据《辞源》记载，“奸”具有“犯”的意思，然而夫妻在性关系上是符合礼法秩序的，夫妻之间不存在犯的问题，无“犯”便无所谓“奸”。“奸”字总是存在于“和奸”、“通奸”、“诱奸”之中，这些词均发生在非夫妻关系的当事人间，因此奸的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。[1]丈夫不符合强奸罪的主体资格。

3.从公平的角度来讲，肯定婚内强奸对丈夫不利。妻子如果对自己的丈夫不满或者想报复丈夫，就会以强奸之名起诉自己的丈夫。但是性权利的内涵丰富，不仅包括性拒绝权，也包括性要求权、性选择权，法律如果只保护妻子的性拒权便侵害到了丈夫的性要求权，二者同样重要，如果为了保护妻子的性拒绝权而牺牲丈夫的性自由权，这对丈夫也是非常不公平的。

二、古今参照、中西对比

（一）回溯古今：我国刑法确立了“丈夫豁免”原则

在中国古代社会，妇女最基本的道德标准便是三从四德，婚后妻子需要随夫姓，一切以丈夫为中心。在当时男尊女卑的社会大背景下，妇女连独立的人格权和身份权都不能保证，性权利更是无从谈起。妻子如不愿与丈夫性交，既是“不贤”。时至今日，理论上虽然众说纷纭，但是中国法院在实际判决中仍然给丈夫一定的豁免权。如在1997年辽宁省义县的丈夫强奸妻子一案中，因为被告人白俊峰与妻子并未分居，仍保持事实上和名义上的婚姻关系，法院最终没有认定被告人构成强奸罪。即使为数不多的一些法院判决丈夫构成强奸罪，基本上也是因为当事人婚姻关系正处于非正常阶段，夫妻感情确己破裂或者无感情，丈夫强行与妻子发生性关系的，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪的诉求。

（二）在西方：早期“丈夫豁免”成惯例，如今法律规定各不同

在西方国家早期的观念中，婚姻的一个重要作用在于使夫妻的性需要得到法律肯定而稳固，而婚内强奸入法，将破坏这种稳定，同时也会引起社会秩序的动荡不安。有关丈夫豁免的

婚姻承诺论理论曾经在英国法学界颇为流行，承诺论认为，妇女一旦结婚，就是意味着她同意与丈夫性交，而这种同意不能被撤回。英格兰著名法学家马菲？黑奥爵士（Sir Matthew Hale）在1763年《婚内强奸豁免权》一文中写道：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子己奉献其身给丈夫。该项同意是不可被撤销的。”

对于丈夫是否可以成为强奸妻子的对象这一问题，西方国家对此也没有一致的结论，大体上主要分为以下几种情况：

1.丈夫不能成为强奸妻子的对象。19世纪的《普鲁士邦法》规定：“夫妻双方不得拒绝对方因婚姻关系而产生的性权利，除非女方正在哺乳婴儿或男方无法举事”。直到今天，即使是美国，仍有不少州坚持“丈夫豁免”，认为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。

2.以奥地利为代表的国家认为丈夫在单独、直接的情况下不能成为强奸妻子的主体，但是如果丈夫与其他男子共同强奸或者帮助其他男子强奸自己的妻子可以成为强奸罪的主体。如奥地利刑法第两百零一条第一款规定：“对妻子施加暴力，或以身体或生命之现在危险加以威胁，使其不能抗拒，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑。”“婚姻外之性交”表明了其对婚内强奸的否定，只是立法对这个问题并没有采取绝对的态度，只有在单独、直接的情况下丈夫才可以岀罪。

3.有些国家认为丈夫可以成为强奸妻子的主体。如印度刑法明文规定，当妻子是15岁以下幼女时，丈夫强迫其性交的可以构成强奸罪。美国新泽西州的法律更是被当成女权运动胜利的标志得到很多人的支持，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪”。现在，美国的判例法认为，只要“未征得其同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的”可见，丈夫也不能除外。意大利1996年颁布的66号法律对性犯罪条文作了重要更改，将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”中转至到“侵犯人身罪”当中。这一价值观念的转化加强了对妇女性自由权的维护。其法律条文规定：“采用暴力或胁迫手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里，任何人均可以成为强奸罪的主体。

三、笔者之反思及观点

（一）笔者之设问

综观上面两种观点，笔者觉得首先我们可以考虑以下几个问题，或许可以帮助我们正确认定婚内强迫性性行为的性质。

1. 妻子的意志能否强加于法律之上？

婚姻法具有普遍适用性，适用于这个国家所有的公民。当一男一女领取结婚证之后他们的婚姻就已经宣告成立，双方都受到婚姻法的保护，当一方的婚姻受到侵害，他（她）可以拿起法律的武器进行维权。而且，法律的规定不仅受到法理的指引，有时候又不可避免受到风俗习

惯、道德传统的影响，世代绵延的历史造就了特定时期政府所制定的法律背后所隐含的价值取向，婚姻法默认了夫妻可以享受同居的权利，但凡同意领取结婚证的男女就已经默认了同意与结婚对象共同生活，他们婚后产生的收益依法属于夫妻共同财产，彼此赋有相互忠诚的义务，同时他们还有同居的义务。上文已经阐释，本案中男女主人公之间针对人身签订的合同是不受法律保护的，视同不存在，那么双方一旦缔结了婚姻关系，他们之间基于婚姻产生的权利义务关系就自动被纳入婚姻法的调整范围之内，妻子剥夺了丈夫的同居权和性交权，是对丈夫合法权利的侵害，妻子个人的意志不能强加在法律之上。

2.丈夫运用暴力手段抢回原本属于自己的性权利是否违法？

有人说，刑法中规定，如果他人抢劫自己的财物，受害人当场采取暴力（没有超过必要的限度）夺回自己的财物的，不以犯罪论处。那么在这里，丈夫运用一定的暴力取得自己本该享有的性交权也是合法的，不应该被认定为犯罪。笔者不赞同上面的观点，首先，权利的性质不同。物权和生命健康权是绝对权，个人对此享有绝对的占有处置权，这种权利一旦被侵犯，权利人可以通过自力进行救济，只要不超过必要的限度，但是性交权是相对权，丈夫对此不享有任意的处置权，他的权利受到妻子意志的有效制约，当妻子拒绝与其进行性交时，其暴力夺取的行为因为先行权利的非绝对性因而不能使其受到法律的豁免。因此，因为物权和性交权本身权利的性质不同，因而二者的救济途径没有参照的可行性。丈夫无权通过暴力强迫妻子与其进行性交。

（二）婚内强奸的法益分析

前文列举了肯定论和否定论的诸多理由，再加上婚内这一特定的语境加大了婚内强奸的特殊性和复杂性，很难说哪一方正确。对以上两个问题的反思，很多人陷入更加迷惑的境地，一方面妻子不愿与自己丈夫同房的意志不能强加于法律之上，丈夫要求妻子与其进行性交的权利是正当的且受到法律保护的；另一方面，丈夫运用暴力强迫妻子与其性交又不能受到法律的豁免，二者似乎非常矛盾，丈夫陷入既享有权利又不能行使的尴尬境地。其实不然，问题的症结其实在于暴力的非法性，即丈夫可以要求妻子与其进行性交，但是不能采取暴力手段。因此，笔者认为，评价婚内强奸的刑事违法性应当在刑事法律框架之内，建立一个系统的分析框架进行评价。

1.婚姻内外性本质的区别

人性是自然属性和社会属性的统一。人类的吃喝拉撒睡就属于自然属性，跟其他动物没有什么区别。而社会属性是指在实践活动的基础上人与人之间发生的各种关系，如买卖商品、发行报刊、组建政党等。那么与性有关的活动是人的社会属性还是自然属性呢？笔者认为，婚姻内外，性行为的属性各有不同。常言道：“食色性也”，性活动如同吃饭一样只是动物的一种本能，这个意义上的性具有它的自然属性。然而当性影响到他人或者社会利益时，性的社会属性就突显出来了，每个人都有义务自觉接受性秩序的制约。所以法律会规定婚内不允许与他人性交、不得在公众场合聚众淫乱、不得传播淫秽色情信息等。然而，婚姻法赋予夫妻双方之间的

最大自由，只要夫妻二人没有迫坏他人及社会的性秩序，性规范对夫妻之间的性活动就无需加以评价。

2.强奸罪侵犯的不仅仅是妇女的性权利

强奸罪的法益不仅包括通说中强调的妇女性的自由权利，或者是性的不可侵犯的权利，其实还包括性秩序的稳定。不可否认的是，人们对性的评价不自觉地会受到传统观念的影响，带有一定的评价标准。一个被强奸了的妇女之所以会受到严重的精神创伤，归根结底也在于这个社会所构建起来的性秩序要求以及它对性采取什么样的道德评价和价值衡量。如果社会并不是很重视性的贞操，受害妇女也不会产生强烈的被凌辱感和被羞辱感。用暴力、胁迫或其他手段违背妇女的意志强行与之发生性行为，这在几乎任?a href="http://www.zw2.cn/zhuanti/guanyuwozuowen/" target="_blank" class="keylink">我桓?a href="http://www.zw2.cn/zhuanti/guanyushehuizuowen/" target="_blank" class="keylink">社会中都是严重违背性秩序的行为， 更为重要的是强奸行为对性秩序的侵害，并非微不足道而是直接加大了此种行为的社会危害性。历史上，很多国家和地区都将社会性秩序作为强奸罪的首要法益， 并把强奸罪划归风俗犯罪。“妨害风化之犯罪所破坏之法益主要的乃是社会之伦理秩序与善良风俗以及个人在性行为上之自决自由。”[2]后期很多国家对强奸罪的法益定位发生了转变，主要是因为随着女权运动的高涨，女性的地位不断提高， 妇女的性权利作为人权的内涵之一被赋予了至高无上的地位，在这样的社会背景之下，妇女的性自由权才被确认为强奸罪侵害的首要法益，刑事立法也纷纷把强奸罪规定在侵犯人身权利罪中。但此种立法模式绝不等于强奸罪的法益只是单一的性权利，强奸罪对性秩序的破坏性也是各国刑法把强奸罪认定为重罪的重要原因。如果刑法只保护妇女的性自由权，那么其侵害的不过是妇女的人身利益，与侵害人身健康的伤害罪相比几乎具有同样的危害性，那么其量刑标准应该和故意伤害罪差不多才是，但实际上并非如此，强奸罪的量刑明显比故意伤害罪的量刑重的多。我国刑法典中关于强奸罪的评价机制其实已经证明，必须把性秩序作为强奸罪侵害的法益之一。

3.婚内强奸的定位

在道德上，婚内强迫性行为是受到谴责的，但是仔细分析其间的利害关系，我们会发现婚内强迫性行为并没有损害到社会的性秩序，实际上也没有给妻子造成难以磨灭的伤害，其之所以受谴责是因为其手段的暴力性。夫妻之间的行为一旦进入婚姻的框架，便与婚姻之外的行为发生了翻天覆地的变化。正如有的人分析： “试图用法律或用舆论的压迫来规制一个家庭的内部事务， 规制爱情关系或友谊或其他许多具有类似性质的事情， 就好比试图用钳子夹出落入眼中的睫毛。也许眼珠子会被拨出来， 但永远夹不住那睫毛。” [3]因此我认为对于“性”的问题， 相对于婚姻之外的社会和婚姻之内的夫妻而言，是两个完全不同的语境，在不同的语境中理所当然要作出不同的评价。

最后，婚内强奸与一般强奸的主要区别在于婚姻关系的存在，而婚姻的存在对强奸行为的认定会产生很大的影响。笔者认为，在我国刑法既没有明文排除丈夫不能构成强奸罪的犯罪主体，也没有就强奸罪的特殊形态（婚内强奸）作出任何明确的刑罚处罚规定的情况下，处理“婚内强奸”案件必须尊重中华民族的传统文化并注重办案的社会效果。笔者主张在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体，如果丈夫长期违背妻子的意志强迫与其发生性行